技术监管领域的规范形成与司法审查边界：判例前沿沙龙研讨纪要

2026年10月18日下午，中国法学会行政法学研究会2026年年会行政法判例前沿学术沙龙在大连举行。本次年会学术沙龙以判例前沿为主题之一，是希望通过对我国实践中的标识性案件展开深入研究，提升判例研究方法的影响力与权威性。行政法判例研究不仅有助于促进我国行政法规范适用的完善化，还可推动我国行政法学的概念演变和体系完善。本场沙龙由上海交通大学凯原法学院教授朱芒作专题报告，华东师范大学法学院教授凌维慈主持。复旦大学法学院教授杜仪方、中国社会科学院法学研究所研究员卢超、宁波大学法学院教授夏雨、浙江工业大学法学院教授黄锴、上海师范大学哲学与法政学院副教授李泠烨、上海交通大学凯原法学院长聘副教授黄宇骁、南京师范大学法学院副教授王明喆、同济大学法学院助理教授颜冬铌、华东政法大学中国法治战略研究院助理研究员张瑄9位专家学者参与与谈。

报告环节

上海交通大学凯原法学院教授 朱芒

朱芒作题为《行政许可要件设置中“国家规定”与“内部文件”的定位》的报告。判例研究对于法律实践至关重要。不研究判例，无以澄清法条在实践中的意义。载于《最高人民法院公报》2022年第11期的“上海市闵行区人民检察院诉卞飞非法经营案”涉及以下问题：对“国家规定”的外延是否及于分类规则与分类目录；内部复函能否作为定罪或行政处罚的依据；“应作为第二类医疗器械管理”与“已纳入分类目录”是否为同一判断；技术发展背景下行政立法和技术裁量的扩张展开了分析。首先，该案要旨是人民法院认定非法经营行为，应依据行政法律、法规的规定，对于行政机关内部文件，应当全面审查其是否符合行政法律法规的相关规定，不得单独据以认定行为人的行为构成犯罪。该案中形成了刑法援引行政法规，行政法规设定一般性禁止与许可框架，再由分类规则和分类目录等规范性文件设定具体许可内容与要件的结构。法规范是形式性的，实质性要件被设置在规范性文件中。分类规则和分类目录的效力归属是监管条例，其设定主体被预设性规定到法规范容许的规定之中，但是内容并非监管条例的制定主体设定，由此引发了效力归属和内容设置分离的问题。技术领域内容进入规范应以公开性与法规范保留为合法性担保。其次，判例强调复函是上下级机关之间的内部意见交流，不具有对外效力，不得作为行政处罚及刑事追责的依据。内部文件至多承担个案中的实质判断与程序指引，不能成为解除一般性禁止的依据；法院对其负有合法性审查的职责。“已纳入”是目录已经涵盖的内容，“应作为”实质是规范创设，必须回归法规范与目录本身，不得以内部文件替代。最后，在技术大规模进入了裁量领域和风险社会背景下，由裁量判断的文件反过去形成了法规范内容的现象广泛出现。此类专业技术性的判断直接采用了已经形成的科学研究的成果，体现了实质的规范形成权由立法权转移到行政权再逐渐由技术掌握的趋势。该案例中法院的态度坚持了《行政许可法》法规范保留的原则，体现了司法尽可能防止专业技术本身形成法规范的态度。

与谈环节

华东师范大学法学院教授 凌维慈

南京师范大学法学院副教授 王明喆

与谈人王明喆围绕“国家规定”与刑法、行政法的衔接提出三点看法：一是“违反国家规定”之类的表述作为惩罚的前置条件在我国《刑法》中十分常见。《刑法》第96条规定了“违反国家规定”的含义，但其含义仍不清晰，且该规定除法定犯外亦见于部分自然犯。其适用范围值得深入探讨。二是行政规范中的语义直接等同到刑法可能导致刑事诉讼中法院解释法律的权力受到侵蚀。刑法以保护法益为目的，而行政管理秩序是否等同于法益尚存争议，行政法益在刑法语境下的成立性需进一步审视。三是法律保留原则中的授权常具模糊性、技术性或概括性，可能架空实质性法律控制，对近代以来以依法律行政、行政诉讼为基本的支点建构的行政控权的制度造成了挑战。在高度技术裁量的问题中，应结合不同领域的技术深度调整法院的审查深度，不能一概交由行政去进行判断和解释。法院应珍视并坚持对法律和概念的独立判断权，避免过度依赖行政认定而放弃解释职责。

中国社会科学院法学研究所研究员 卢超

复旦大学法学院教授 杜仪方

与谈人卢超认为“上海市闵行区人民检察院诉卞飞非法经营案”表面为刑法判例，实质涉及行政立法与行政许可，行政犯中“违反国家规定”的构成要件最终仍需回到具体行政规范性文件进行具体化框定。行政立法缘起与行政国家崛起、技术性领域和风险监管的需求密切相关，导致法规范呈现原则化、骨架化现象，研究兼具法教义学与法社会学启示。最后，卢超提出，为应对行政国家的崛起，司法生成了一些控制方案，但是控制的边界，控制的标准、裁判标准需要进行更加细致的发展，并提出了结合群案对行政规范进行更加完整的呈现的建议。

与谈人杜仪方以龙胆泻肝丸事件为例，就技术标准与司法审查问题作了分析。杜仪方指出，《刑法》第141条规定的“假药”实质上由《药品管理法》第98条确定。而《药品管理法》第98条规定“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”为假药，而国家药品标准由中国药典委员会编制的规范性文件《中华人民共和国药典》记载。《药典》采用成分全同的强制标准，与环保标准的阈值式设定不同，几乎无裁量余地。1990年后《药典》改龙胆泻肝丸配方中的“木通”为含马兜铃酸，可致肾损害的“关木通”，由此形成“非假药而致害”的责任真空。2003年国家药监局发布了《关于取消关木通药用标准的通知》，要求关木通一律改用木通，但药典并没有作任何修改。规范的冲突让药品生产厂商面临遵照药典生产可能致害；按照《通知》生产可能面临刑事或行政处罚的两难。最后，杜仪方提出，《药典》到底是不是法院的审查标准；法院如何处理类似规范冲突；是否有行政赔偿的可能性；在技术性标准制定中，法院能否审查，如果有审查权应如何审查，都是需要进一步研究的问题。

上海师范大学哲学与法政学院副教授 李泠烨

华东政法大学中国法治战略研究院助理研究员 张瑄

与谈人李泠烨认为朱芒教授报告将案涉复函定性为裁量基准颇具启发，但分类规则、分类目录与纳入许可管理的认定行为三者关系仍待厘清。第一，分类规则是指导制定目录的标准，目录则是对医疗器械范围的列举，二者性质不同。第二，复函对“预期目的”的解释，实为规则运用于目录制定的解释，其作为裁量基准指向的不是结果，而是判断形成过程。第三，法院以过程未公开为由否定其处罚依据效力，说理重心却落在行政机关判断应遵守基本原则。因此，裁量基准能否从过程与结果两个维度分别观察，值得进一步讨论。

与谈人张瑄认为朱芒教授的判例研究解读打开了理解该案例的新视角，张瑄提出，该案的核心问题是当法律越来越依赖于行政机关的专业判断的时候，如何去区分行政机关对既有法规范的适用和行政机关实质上形成了新的法规范二者之间的区别。当下司法尽可能地去防止专业技术本身形成法规范，司法中主动介入实质性判断或者是个案判断对内部文件的判断是否已经超越了附带性审查的范畴，由此引出司法控制边界和控制标准的问题。结合非法行医案件中出现行医要件解读分歧，刑法司法解释与行政法规范对行医行为的认定并不一致，行政法和刑法规定的要件如何衔接的问题需要进一步研究。

宁波大学法学院教授 夏雨

浙江工业大学法学院教授 黄锴

与谈人夏雨围绕朱芒教授报告中的“国家规定”与“内部文件”两个核心范畴展开讨论与补充。一是当下存在“立法虚化”现象，不少法条仅笼统要求制定标准，将具体内容大量交由下位规范予以落实。部分条文仅笼统援引有关标准，并未作出正式立法授权，甚至存在被援引的规范实际并不存在的情况。二是针对内部文件，某些领域存在大量未对外公开的内部文件，这些文件执法裁量标准与案件查办重点影响很大，但相关规则并未对外部当事人公开。三是法律体系存在位阶秩序，但从法律规范角度讲其构成要素可能源自多个不同位阶的立法文件。由不同位阶立法要素共同形成的法律规范，应当如何认定其规范位阶，这一问题值得在不同的部门法领域展开研究。

与谈人黄锴围绕朱芒教授的报告和案例，提出以下三点思考。一是在专业行政领域，法律往往只规定抽象概念和基本框架，行政机关通过裁量基准等分类规则和分类目录，将其转化为可以操作的标准，这些文件实际参与了法律内容的形成。承认这种形成性是正视这种作用并讨论其边界的前提。二是本案的关键在于区分“应作为”与“已纳入”，前者是指事实层面的应作为，后者则是指规范层面的已纳入。真正需要审查的是行政机关能否依据既有的规范，说明生产经营该产品为什么已经需要取得许可。超出既有规范扩大义务范围需要相应的设定依据，以此在内容上对法规范形成性作一定的限制。三是个案解释转化为一般判断标准的截断。个案解释一旦被作为同类案件的一般判断标准，那就应当公开以使经营者知悉，在规范形成的过程当中也需要关注过程。黄锴总结，该案重要的意义是通过法规范保留和公开要求为法规范形成的内容边界和程序约束做了具体的限制。具体标准能否获得上位法支持，作为一般标准时是否应当公开，是判断法规范形成边界的重要依据。

上海交通大学凯原法学院长聘副教授 黄宇骁

同济大学法学院助理教授 颜冬铌

与谈人黄宇骁认为从中国法条与判例中提炼法理，正是自主知识体系的探索路径。黄宇骁提出了以下两点思考：一是我国的行政立法与规范性文件的区分与大陆法上的“法规命令”与“行政规则”在规范性质和历史源流存在差异。大陆法系的法规命令和行政规则在原则、前提、法律效力上泾渭分明，法规命令对外发生效力，行政规则仅有内部效力，近代后行政规则逐渐产生外部化效果，对公民产生效力。但在中国，行政规范性文件一贯定位就是行政机关制定的、具有普遍约束力的规则，具有“法的生成、形成”的特点，法院审查时若规范性文件合法、有依据，就可以作为合法性的依据。二是我国存在对要件裁量概念的误解。从比较法上看，德国判断余地理论、日本要件裁量，都是指涵摄部分的裁量。德国、日本不承认抽象的法解释属于裁量。法律解释是法院的专属职能。日本学界近年关注的“解释裁量”，是现代社会行政机关对法律规范的抽象、一般性解释，行政机关制定裁量基准、技术规范、行政规则等做法，限度何在、法院是否承认、如何审查的研究，可资参考。

与谈人颜冬铌认为朱芒教授的报告带来诸多启发，该案件虽属刑法领域，却能够为行政法研究提供重要参照。她注意到一审法院将专业文件作为定罪量刑证据，并未围绕证据三性规则展开分析，而是转向许可公开、科学技术规范等维度予以判断，也没有结合犯罪主观故意进行说理，这一裁判思路值得行政法研究者关注。颜冬铌指出，监管机关复函生成于行政管理场景，其形式解释逻辑需要与犯罪构成要件的裁判判断做好衔接。此外，针对裁量基准，颜冬铌提出，裁量基准在实践中客观发挥着实质法规范的功能，应当区分其应然定位与实然效果，重新反思裁量基准的功能及其与行政裁量之间的关系，以此回应当前制度适用带来的现实挑战。

内容来自法大法治政府研究院，本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。

⚖️

Serving national strategies, focusing on university research and the transformation of scientific and technological achievements