郑州市推荐资深刑事辩护律师要永辉：如何区分盗窃罪与职务侵占罪？

基本案情：

案外人程某因中标某线二标段工程，需要土方以拓宽和垫高路基，便找到某办事处。某办事处有关领导交代时任某村委书记的被告人陆某协助处理。后陆某带领程某挑选取土地点，程某选择已被某区管委会征收的该村委某地作为取土点。陆某随后叫来时任村长的被告人高某，告知高某说政府已同意在该地取土，要高某配合。随后陆某、高某与程某谈好以10万元费用包干，同意程某在该地不限数量取土并承诺处理程某一方因取土与村民发生的纠纷。后程某陆续安排人员从该地挖走十万余方泥土（价值人民币20万元），并分两次付给陆某人民币10万元。陆某交给高某人民币2万元，将余款据为己有。高某得款后将其中人民币1万元上交某村账上作为给村民的青苗费，另外1万元其个人据为己有。案发后，被告人陆某被民警抓获，羁押于郑州市第三看守所。后陆某在公安机关的安排下，打电话联系高某，并带领侦查人员抓获高某。案件侦查期间，被告人陆某、高某分别退缴非法所得人民币8万元、2万元。案件审理期间，被告人陆某退赔国家经济损失人民币10万元。公诉机关指控认为，被告人陆某、高某以非法占有为目的，私自将国有土地10万方泥土卖给他人，价值人民币20万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。那么，本案中的被告人陆某、高某的行为是否构成犯罪，如构成犯罪，是构成盗窃罪还是职务侵占罪呢？

郑州市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人陆某、高某利用职务上的便利，将村集体的财物9万元非法占为己有，数额较大，二人已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，陆某起了主要作用，系主犯；高某起了次要作用，系从犯，应当对其予以从轻、减轻或免除处罚。另外，被告人陆某、高某自愿认罪认罚，依法应当予以从宽处理。陆某、高某归案后能如实供述罪行，有坦白情节，并全部退赃，可以从轻处罚。而且，被告人陆某归案后，协助公安机关抓获同案犯高某，有立功表现，应当对其从轻、减轻处罚。被告人陆某、高某归案后能够退赃、退赔，可以酌情从轻处罚。因此，综合考虑二被告人的犯罪事实、量刑情节，鉴于其二人的犯罪情节轻微，违法所得全部退还，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，辩护人建议对二被告人免予刑事处罚。最终，法院采纳了辩护人的上述辩护意见，作出了对二被告人均免予刑事处罚的判决。

本案的主要争议焦点是对二被告人陆某、高某行为的定性。公诉机关认为应当构成盗窃罪，辩护人则认为应当构成职务侵占罪。综合本案事实及盗窃罪与职务侵占罪的犯罪构成，具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，二被告人陆某、高某的行为构成职务侵占罪。理由如下：

1.被告人陆某、高某的行为不构成盗窃罪。

盗窃罪的实质是违背权利人的意愿“打破占有”并“建立非法占有”，即被害人自始不同意财产的转移。在本案中、案涉土地自被某区管委会征收为国有建设用地后，一直未进行开发。陆某是根据某区管委会下辖的某办事处有关领导的要求协助处理程某取土的请求。虽然根据在案证据，无法查明该领导所提“协助”的具体含义，但在不能认定该领导有不得在被征地上取土的明确限制的情况下，对该领导“协助”一词宜理解为协助在某办事处管辖范围内的所有合适地点取土。鉴于某办事处是某区管委会下辖的政府机构，即便该领导并非案涉土地的适格对外代表者，其对陆某所作的指示虽可能并不完全符合土地管理的有关法律法规，但亦不能苛求陆某对于该领导的权限有明确完整准确的认知，并要求陆某对此承担不利责任。因此，陆某根据领导安排协助程某取土的行为，不宜认定为违背了某区管委会的意愿，侵害了某区管委会对案涉土方的占有权利，不具有刑事违法性。

2.被告人陆某、高某的行为构成职务侵占罪。

（1）从程某的证言和陆某、高某二人的供述来看，陆某在带领程某确定好取土地点后，陆某、高某二人一直是以村委书记和村小组长的身份与程某商谈，从未以个人身份与程某商谈，其与程某商谈并代收有关费用的行为是在履行村委和村小组干部的职务。

（2）因根据现有证据无法证明向陆某交办事项的有关领导有要收取土方款的意图，故案涉的10万元也难以认定为属国家所有的公款，并据此认定陆某、高某二人构成贪污罪。程某证言称：“当时是村委书记、村委会计、村长和我谈的，我当时说支付10万元购买土方。每个地方不一样，有的是给村委，有的是给村小组，还有的是补偿给村民。”村委会计林某的证言称：“2012年左右，有个老板找陆某购买土方，开始是在我和陆某的办公室谈。陆某提出要三块钱一方，那个老板没同意，中间陆某还问了我的意见，我提出给村里七八万元就可以。当时这个老板没同意也没否定就走了。”陆某供述称：“最后谈好补助青苗费十万元，这个钱放到某村委，用途就是挖土破坏青苗后补助村民。”“刚开始高某说要2.5元一方补偿村民，程总说地被征了，不存在补偿村民。后来谈到10万元包干，但程老板说如果村民来找麻烦，我们要帮忙解决。实际上这10万元是买土方的钱，不买土方他不会出这么多钱。”高某供述称：“我说那是被征的地，可以取土，但是要补偿青苗费给我们。于是我就谈补偿的费用，最后谈好一共给10万元，他们可以随便取土。”“经商谈，程老板出10万元过来装土。因为地是政府征收的，村委干部也说政府同意了，我就没再多问需要多少土方。因为村民在地上种了庄稼，需要钱去补偿村民。”基于以上证言和供述，程某为取土方便给陆某等10万元，一是为了取土，二是让陆某等村干部协助给村民支付青苗补偿费，三是让陆某等村干部协助解决取土过程中与村民的纠纷，并非将陆某等作为出售土方的个人。从所谈事项和收取费用后需要分配青苗费及处理有关纠纷来看，该款认定归村委所有更为符合实际情况。郑州市第三看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

3.被告人陆某在代表村委处理事务过程中，利用职务之便，将本应交村集体的资金据为已有，其行为构成职务侵占罪。

而被告人高某提供协助，与被告人陆某构成共同犯罪。而且因为其中有1万元确已交至村公账，故对本案职务侵占的数额认定应当为9万元。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉郑州市第三看守所会见流程，熟知郑州市公检法办案程序，可以为羁押在郑州市第三看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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