李兆岭探讨：利用民事调解书“非私”性维护合法利益

李兆岭探讨：利用民事调解书“非私”性维护合法利益李兆岭|探讨：利用民事调解书“非私”性维护合法利益

之前就民事调解书（本文中，民事调解书仅指在法官主持下进行调解形成的、有执行力的调解文书，不包括在其他组织、机构主持下形成调解文书）是否公开进行了探讨和研究。实践中，民事调解书以不公开为原则，以特殊情形为例外（如为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益确有必要公开的文书例外），其背后原因在于，民事调解书属于意思自冶的体现，具有“私权处分”的属性，不应当公开。

但不可否认的是，民事调解书及民事调解种序除了“私权处分”的属性，还有“非私”属性。理解这些“非私”属性，也可以在利用这些属性维护自己的合法权益。

根据本律师的经验积累，当事人也需要有利用民事调解程序的“非私”性维护自己合法权益的意识。对此，尝试分析说明如下：

一、民事调解书的“非私”属性

（一）从程序性质角度，民事调解属于司法活动。

法院调解作为结案方式，作为一种“定分止争”的方式，属于审判活动的方式之一，也属于法院行使审判权审理案件的结果体现。因此，从程序性质角度上，调解活动实质上是审判活动的一种方式。

（二）从体现意志倾向的角度，民事调解书包括司法审判权的意志。

一方面，与司法裁判文书相比，民事调解书是以当事人同意为前提，主要体现当事人私权的意愿。也是因为这个理由，通常认为，民事调解书属于意思自冶的结果，也构成民事调解书以不公开为“原则”的基础。

另一方面，与“和解文书”或“民事协议”相比，民事调解书是在案件进入审理程序之后形成。实践中，调解书往往是在法官进行事实调查基础上，在当事人对法律适用问题进行争辩之后形成。调解过程虽然是以当事人意思为主，但也体现法官的意思，体现法官对案件事实的态度，体现法官对法律适用的观点，包括法官对案件的倾向。因此，从体现意志倾向的角度，民事调解书包括司法审判权的意志。

（三）从法律效力上讲，民事调解书具有更强终局性。

调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。因此，相对于一审判决而言，调解书一经双方当事签收即产生司法效力，具有更强的终局性。

（四）从可执行上讲，民事调解书具有司法可执行性。

对于生效的民事调解书，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。也就是说，民事调解书有更强的可执行性。

综上，相对于“和解文书”、“民事协议”，民事调解书具有更强的“非私”性，具有更强的司法权威。

二、利用民事调解书的“非私”属性维护合法权益的意识。

基于民事调解书/程序的特点，当事人也需要充分利用民事调解的特点，维护自己的合法利益。

根据法律实践的经验，总结说明如下。

（一）调解过程也需要充分准备。

调解程序本身就是当事人博弈的程序，因此，在调解程序中不能掉以轻心，仍然需要充分准备。充分准备可以达到两方面效果，一方面可以使陈述意见有理有据，逻辑清晰，观点明确；另一方面是有利于完成心证，自我相信已方观点及逻辑，进而产生自信，增强说服力。

（二）调解过程要注重法官的作用。

虽然民事调解主要体现当事人意志，但民事调解程序中，法官会参与其中，因此，就要充分注重法官的作用。

首先，要注重说服法官。在实践中，绝大多数法官有“尽量”调解结案的倾向。只要说服了法官，让法官认为你说的有理，法官一般会表达出对你有利的倾向性观点。作为“权威”象征的法官一旦表达出倾向性的观点，在当事人之间博弈中，一方当事人会获得非常有利局面。当然，如果你不认可法官的观点，也不能轻易妥协，只要是有理，也需要找到依据、拿出证据，进行争辩，坚持坚持法律适用的底线。

其次，在合理及可承担的范围内，注意与法官的默契，适当让步，配合法官结案。

（三）调解方案要具有可操作性。

如上所述，民事调解书具有“非私”属性，这种属性导致民事调解书的内容也受到一定的限制。也就是说，民事调解书中涉及的内容不可能如“民事协议”或“民事和解协议”那样有较大的自由度。一般来讲，民事调解书涉及的内容要“就案论案”原则，尽量少牵扯案外事宜。在实践中，有些案件的代理人会就税、抵扣及案外事宜进行讨论，这些事务，不仅不能在民事调解书中体现，在调解笔录中也可能不会记录。陷入其中，不仅影响效率，也影响本应获得利益的正当性。

（四）调解方案确定考虑自愿履行的可能性。

虽然民事调解书可以申请强制执行，但选择调解结案，就需要考虑通过自愿履行解决争议，尽可能地避免通过强制执行解决问题。因此，在确定调解方案底线时，要考虑自愿履行的情形，争取义务方的自愿履行。

法律是经验技术，我们努力积累；

调解是博弈方式，我们精细处理。