公司不给加班费，可以被迫离职申请经济补偿吗？

常某2012年3月30日入职北京昌平某公司，工作岗位为清理工。

2020年9月1日，常某向公司提交《声明》：本人常某，于2020年8月3日提出对**公司的劳动仲裁，仲裁理由系单位长期未给本人支付加班工资，且又单方面下调设备单价，导致本人实际工资下调。经过与公司的多次沟通，公司均未能就上述事宜给出有效答复意见，本人在此特此通知，解除与公司的劳动关系，并保留追究公司法律责任的权力。”

常某于2020年8月3日向昌平仲裁委提出仲裁申请。

一、仲裁请求

1.公司支付解除劳动关系经济补偿金63000元；

2.公司支付2012年3月29日至2020年7月31日周六日加班工资10000元；

3. 公司支付2012年3月29日至2020年7月31日延时加班工资5000元；

4. 公司支付2020年1月1日至2020年7月31日法定节假日加班工资500元。

二、判决结果

仲裁委：驳回常某的申请请求。常某对该裁决不服，诉至法院。

一审法院：支付常某2018年8月至2020年8月期间周六日加班工资10000元、延时加班工资5000元和2020年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资500元；支付常某解除劳动关系经济补偿金63000元；驳回常某的其他诉讼请求。公司不服一审判决，起诉至二审法院。

二审法院：驳回上诉，维持原判。

三、案情分析

就加班费一项，公司主张其支付的工资中包括每月固定加班费600元，已经足额支付加班费。

首先，公司提交《生产部车间员工月工资管理制度》，加班补助中规定“每月增加固定的加班补助600元”，常某对此不认可，且公司提交的证据不足以证明其公司曾就该规定向常某送达、公示或与常某就此协商一致。

其次，劳动法第四十四条对劳动者加班费标准进行了明确规定，该规定为强制性规定，即使公司与常某存在每月固定加班补助600元的约定，也违反了上述规定，应属无效。

再次，根据双方均认可的考勤表，常某于2018年8月至2020年8月期间存在延时、双休日及法定节假日加班事实，公司主张已足额支付常某的加班费，但其公司提交的证据不足以证明该主张，本院对其公司该项主张不予采信。

根据2018年8月至2020年8月期间《考勤表》和工资发放记录，按照常某实际发放的工资标准核算其加班工资，该处理并无不当，本院予以确认。经核算，判决公司支付常某周六日加班工资10000元、延时加班工资5000元、法定节假日加班工资500元，不高于法定标准，予以支持。

就解除劳动关系经济补偿金一项，常某于2020年9月1日向公司提交《声明》，加班加点工资是工资总额的组成部分，因法院确认公司未足额支付常某加班工资，故常某以“未足额支付加班费”为由提出解除劳动关系，属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形，公司应支付常某解除劳动关系经济补偿金。

公司主张常某单方解除劳动合同未提前三十天通知公司属于违法解除，故公司无需支付常某解除劳动关系经济补偿金，该主张于法无据，不予支持。

四、主要法律依据

本案涉及的主要法律依据是工资总额构成以及《劳动合同法》中被迫解除相关条款。

1）国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日第1号令），劳动报酬主要包括工资（计时、计件）、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

2）《劳动合同法》第三十八条第二款：

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的

3）《劳动合同法》第四十六条第一款：

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

4）《劳动法》第九十一条：

用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

5）法释〔2020〕26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条第四款：

用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

五、老曾观点

从本案看，法院认为公司未足额支付常某加班工资属于“未及时足额支付劳动报酬”情形，支持了常某被迫离职的经济补偿。

但是在司法实践中，有很多案例并未获得支持。主要有以下两个原因：

1）无法证明加班事实。

加班工资举证的主要责任是劳动者。即使考勤等数据都由公司掌握，劳动者也至少应该提供基础证据证明加班事实，如公司或主管领导安排加班的通知，加班交付的成果等等。

2）无法证明“拒不支付”。

在《劳动法》第九十一条以及法释〔2020〕26号第四十五条第四款中，都有“拒不支付”四个字。

什么是拒不支付？

按照字面意思理解，应该是指用人单位明确拒绝支付。

劳动者如何证明单位“拒不支付”？

在司法实践中，有两种做法。

第一种是书面正式的向公司提出加班费支付申请，公司明确拒绝或者在指定期限内不予回复。本案常某的“声明”中有以下内容：经过与公司的多次沟通，公司均未能就上述事宜给出有效答复意见。应该属于以上情况。

第二种是向劳动监察大队投诉，投诉受理后，监察大队通知公司支付，公司仍未按时支付。

从获取证据的有效性上，第二种明显要强于第一种。

劳动者在能证明存在加班事实，也能证明公司“拒不支付”加班费的情况下，以《劳动合同法》第三十八条被迫解除，才有可能获得经济补偿。

如果能够通过劳动监察投诉证明“拒不支付”，那根据《劳动法》第九十一条，除了经济补偿外，获得加付的赔偿金也是有很大希望的。

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