涉保健品诈骗案件，是否将保健食品宣传为药品是定性辩护的关键

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

最近接到多起涉保健品诈骗案件的咨询，当事人或家属在咨询时，都会反复向我们强调涉案公司的经营模式，包括会销、电话销售、微信销售、互联网销售、抖音视频直播销售等途径；会详细沟通涉案公司的销售资质，涉案产品的资质、性质，涉案保健品是否有蓝帽等事实；会向我们反馈涉案公司是否使用真实的业务员身份进行销售，是否存在虚构销售身份等情形；也会告知我们涉案公司是否存在虚构、夸大案例等情况。

对于刑事案件来说，认定罪名成立与否，从来都不是一个事实、一个证据所完全决定的，整个案件相关的事实、证据，对当事人有利的事实、不利的事实，都是综合评价全案定性、罪名成立与否的依据。因此我们在沟通案件或是案件辩护过程中，首先必须从全案的角度，全面了解案件相关事实，在此基础上才可能对案件作出更为精准的分析，并确定精准的辩护思路和辩护意见。

但是每个案件在上述共性的基础上，又会存在几个定罪量刑的核心、关键事实，核心案件事实成立与否，是全案定性、罪名成立与否的主要判断依据。对于涉保健品诈骗案件来说，涉案公司是否将保健食品按照药品进行宣传、销售，或是将保健食品按照药品的功能、功效进行宣传、销售，就是我们所说的认定诈骗罪成立与否的核心、关键事实。

因此，针对涉保健品诈骗案件，即使涉案公司在其他的销售手段上存在一定的瑕疵或是部分虚构，但是针对案件定性的核心问题即产品性质的宣传和销售上，如果在案没有确实、充分的证据证明涉案公司把保健食品当做药品进行销售，也没有将保健食品按照药品的功能、功效进行宣传、销售，我们认为此类案件不应认定为诈骗犯罪。

对于这个问题，金律师结合亲办案件的部分辩护意见进行分析和探讨：

第一，办案机关以涉案公司的业务员向消费者自称系“健康中心老师”的身份，作为认定涉案人员构成诈骗罪的依据，依法不能成立。我们认为，本案定罪量刑的一个关键问题，是不能将“冒充健康中心老师”，等同于“冒充医生”。医生是要求具备特定领域资质、证明，但“健康中心老师”是不需要以特定行业准入、资质为前提，只代表对特定行业有一定的了解、相较于一般人更为熟悉。涉案公司业务员在销售过程中未虚构任何资质，只是出于对血糖、身体调理、内分泌等方面具有一定的营养学知识。

在此种情况下，行为人并未虚构事实，“老师”的称谓并不足以使消费者产生特定领域身份、资质的信赖，并基于信赖的认识错误而交付财物，因此并非是成立诈骗罪的核心事实。

第二，本案并无确实、充分的证据，证明涉案公司业务员以保健食品充当药品进行销售。

首先，涉案公司在规章制度上明确规定：“禁止冒充医生等身份进行销售……禁止使用治疗、治愈等虚假宣传的词汇，禁止虚构产品效果……”

其次，根据涉案人员的讯问笔录：“像医生、专家、治疗、疗效、康复、根治等词语，以及关于药品的相关词语一概不能使用，不能跟消费者说服用之后，就不需要再服用其他药物等绝对性的语言，不能说我们这里是医院、诊所、研究中心，只能说是公司。”

再次，部分被害人的陈述与上述证据相互印证：“没有自称什么身份，没有自称医院，没有诊治，只问我血糖多高。”“对方自称是保健品公司的业务员，没有说诊治、治疗。”“我加对方微信的微信后，对方没有说什么身份，但问我是否需要调理改善……我认为对方是做微商的……对方没给我诊治。”

最后，根据“被害人”提交的微信聊天记录等实物证据，亦无法证明涉案公司的业务员存在冒充医生的行为，存在将保健食品当做药品进行销售、虚假宣传等情况。

结合涉案人员的讯问笔录：“业务员在销售产品时只能说产品具有辅助、调理、改善作用，并没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。”“如果业务员冒充医生，虚假宣传功效，公司会进行罚款。”由此可见，无论是涉案公司的规章制度，还是对业务员的监管、处罚，都能够反映涉案人员在销售保健品的过程中，并没有向消费者进行虚假宣传、虚假承诺。本案现有证据无法证明涉案公司将保健食品充当药品进行销售，本案指控诈骗罪事实不清、证据不足。

第三，通过夸大宣传推送成功案例、向客户销售保健食品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

本案中，涉案公司推送的成功案例中有部分真实的案例；本案销售的保健食品绝大多数都经过了权威中心的检验、检测，符合国家保健食品安全标准，产品说明书上显示具有一定的保健功能；业务员没有向消费者宣传产品具有药品的功能、功效。本案即使存在夸大宣传，也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内的夸大宣传手段，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

对产品的作用进行适当的夸大是社会生活中常用的广告手段，夸大宣传与虚假宣传的本质区别：夸大宣传是“从小到大”的过程，而虚假宣传是“从无到有”的过程，夸大宣传并没有“虚构”产品功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸张宣传；此外，消费者基于社会常识，能够认知到是销售者的宣传手段，并没有形成“错误认识”。在涉案保健品是合格产品、涉案公司有保健品销售资质的前提下，即使存在夸大宣传，也不应等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。