拆东墙补西墙类型的借款行为，不必然构成诈骗罪

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

在诈骗罪案件中，很多时候我们习惯于将案件类型化，来讨论某一类型案件是否构成诈骗罪的问题。例如自然人或者公司拆东墙补西墙式的借款行为，是否能够当然的得出借款人、涉案公司资不抵债的结论，是否能够推定借款人没有还款能力，亦没有还款意愿，从而认定借款人、涉案公司具有非法占有目的，构成诈骗犯罪。

而事实上，我们在实务中办理的诈骗罪案件，往往都难以依据行为人的某一个行为或某一类行为，单独来讨论案件的定性，必须综合借款人、涉案公司借款前后的全部行为，综合审查行为人借款前后的取得借款方式、还款能力、还款意愿、非法占有目的等等构成要件要素。

而将案件类型化进行罪名认定，容易忽视不同案件之间事实、证据方面存在的偏差，导致案件定性错误。这个问题，我们在以往套路贷案件的辩护中也有部分探讨。

对于拆东墙补西墙类型的涉诈骗罪案件，我们结合法院作出的（2021）苏1282刑初26号无罪判决，对该类借款型诈骗罪案件的辩护问题进行探讨。

案件事实：范某与被告人赵某某、涉案人员邬某是初中同学。2016年5月至2016年12月间，赵某某与邬某编造土地流转资金不足等借口向范某借款。期间，赵某某先后向范某出具10万元借条6张、15万元借条1张、20万元借条1张，借条总金额计95万元、月利率6%，邬某为上述借款的担保人，范某实际向邬某转账80.3万元。邬某在收到上述款项后，用于偿还褚某等人的债务、信用卡欠款及购物等。赵某某于2017年10月归还范某10万元，余款至今未还，后范某某报案。

在本案中，存在几个典型的指控事实：一是借款人编造借款理由；二是借款人没有将款项用于约定借款用途；三是结合案件事实可知，借款人实际上属于拆东墙补西墙，借款目的是为了归还之前的债务。

此三点事实，在实务中极易被认定是通过欺骗手段取得借款，没有将款项用于约定用途，亦没有用于经营用途，而是用于个人归还债务，且办案机关容易根据拆东墙补西墙的借款事实，认定借款人没有还款能力和还款意愿，从而推定借款人具有非法占有目的。

但是回归诈骗犯罪案件辩护主题，即使行为人存在上述三点不利事实，但本案也不必然成立诈骗罪。诈骗罪案件中，只存在有罪证据的案件极其少见，只有无罪证据的案件也不可能会走到法院，多数案件都是既存在有利于当事人的事实、证据，又存在对当事人不利的事实、证据，案件的最终定性是两个方向事实、证据的博弈和平衡，最终倾向性的作出有罪或无罪的认定。

所以在此类存在争议的案件中，如何从事实、证据、法律规定的角度，论证说明当事人的无罪理据，就显得尤其重要了。两方博弈中，所有的辩解与辩护，本质上都是为了增加当事人无罪的筹码。

对于本案的最终定性，法院判决认为：诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与民事欺诈行为的本质区别在于行为人主观上是否有非法占有的目的，同时构成诈骗罪，还必须要求被害人产生错误认识处分财产是行为人的欺骗行为所致。结合本案查明的事实和在案证据对被告人赵某某是否构成诈骗罪综合评判如下:

（一）认定被告人赵某某具有非法占有目的证据不足。

1.被告人赵某某借款时并非绝对无履约能力。虽然被告人赵某某在向范某借款时确实存在其他债务，但其在借款时以真实身份出具了借条，有正当的职业和稳定的收入来源，在案证据显示其家庭曾多次帮助其处理个人债务，且涉案借款均未约定还款期限，因此，不能排除赵某某在借款时具有履约能力的可能性，故不能推定赵某某具有非法占有目的。

2.被告人赵某某借款后的用途并非肆意挥霍。诈骗犯罪的行为人在骗得财物后通常不打算归还，用于赌博等不法活动，或者肆意挥霍。本案中，借款由范某直接汇至邬某账户，在案证据显示借款的去向大部分是邬某用于归还债务，邬某称是用于归还其帮助赵某某在外借款所形成的债务，但该说法在庭审中并未得到赵某某的认可，目前亦无充分的证据予以证实，即使真实，该拆东墙补西墙的行为不等同于挥霍行为，故不能据此当然推定赵某某具有非法占有目的。

3.被告人赵某某借款后并未有躲避、逃匿等行为，其未能归还借款不能排除客观因素所致。本案中，邬某自2016年6月起数十次归还范某本息40余万元，被告人赵某某于2017年10月归还10万元，同时赵某某还让范某至其亲属家中，试图通过家庭帮助其归还借款，这一系列行为可以佐证赵某某在主观上并不具有非法占有的故意。

(二)认定范某陷入错误认识处分财产系基于被告人赵某某的欺骗行为的证据不足。

本案中，被告人赵某某做土地流转、医疗器械、药材生意资金不足等借款理由大部分都是编造的，属于虚构事实、隐瞒真相的行为，但范某陷入错误认识交付财产不能排除系基于校友同学情谊、高息诱惑等因素。其次，涉案借款利息为月息六分，范某在未核实所谓土地流转等生意真实性及前款未还的情况下，连续性十余次借款给赵某某、邬某，不能排除是基于高利回报而出借款项的可能。因此，本案认定范某陷入错误认识从而交付财产系基于赵某某的欺骗行为的证据不足。

由此可见，本案虽存在诸多对当事人不利的事实，但法院从借款人具有一定履约能力、借款人没有将款项用于赌博或挥霍、借款人及其亲属有积极的沟通还款的行为，证明借款人主观上不具有非法占有目的，同时也从民间借贷案件现状中，诸多出借人基于高额利息，对借款人的借款用途并没有高度的真实性要求，证明出借人没有陷入认识错误，从借款人和出借人的双方原因，论证涉案行为不构成诈骗罪。

诈骗罪案件一直是实务中定性争议、辩护争议问题较多的案件类型，也因此成为了无罪判例较多的案件类型，针对同一类型的案件，也会因为案件事实、证据之间存在的偏差，可能会有截然不同的案件处理结果。此类案件的辩护问题，一直都值得深入、具体研究，也希望每个个案能够获得有效的辩护和公正的判罚。