传销罪研究之四十：制作出售传销犯罪软件无罪

中立的帮助行为，是我国刑法实践与刑法理论都研究甚少的领域，正如陈洪兵教授所说的，在我国无论司法解释还是刑法理论，几乎都没有中立行为帮助的意识，几乎都是将可能的中立行为等同于一般的帮助犯来对待处理。

何为中立的帮助行为，如律师提供的法律咨询可能促进他人犯罪的实施，银行应储户要求支付的货款客观上可能用于行贿等等，这些行为是否构成犯罪，司法实践中以前要求明知就构成犯罪。近几年随着帮信罪的立法出台，从明知到涉嫌犯罪，到现在可能知道行为会帮助或促进他人犯罪，司法实践都会认定为犯罪，这种宽松的解释极大的突破了刑法理论。

中立的帮助行为，与组织、领导传销活动罪相结合，就成了一个巨大的问题。大家知道组织、领导传销活动罪处罚传销组织或传销活动的组织者、领导者，从理论上来讲不处罚普通参与者，也不处罚帮助行为。为传销活动、传销组织制作并出售软件的行为，构不构成犯罪，倒真是一个非常难回答的问题。

一、基本案情

公诉机贵州省贵阳市某区人民检察院。

被不起诉人蒋某某，男性，汉族，1984年**月**日出生，居民身份证号码：4310211984********，大专文化，贵州**网络科技有限公司股东、技术部总监。

公诉机关指控：2010年，被不起诉人蒋某某、魏某某、蒋某甲（另案处理，已判决构成组织、领导传销活动罪）出资设立了贵州**公司，公司经营范围为：服务器托管、网页制作、计算机软硬件研发及销售。被不起诉人蒋某甲为贵州**公司股东、法人代表；被不起诉人蒋某某为贵州**公司股东、技术部总监；被不起诉人魏某某为公司股东、售后经理。

2017年7月，传销人员何某甲（另案处理）、何某乙（另案处理）等人为实施传销，收购了**盛世公司。后何某甲、何某乙以**盛世公司名义找到贵州**公司，请贵州**公司为**盛世公司开发软件，蒋某甲作为贵州**公司法定代表人接待了何某甲等人。在何某甲等人介绍了自己开发软件的功能需求后，蒋某甲与蒋某某、魏某某进行了协商，三人在明知何某甲需要的软件具有付费门槛、多层级返利、提现、网上支付等功能，可能被用于传销犯罪的情况下，依然决定为**盛世公司开发该软件。后贵州**公司与**盛世公司签订了软件开发委托合同，**盛世公司向贵州**公司支付了开发费用，贵州**公司随即组织员工为**盛世公司开发了“**云集”APP软件并交付**盛世公司使用，并为**盛世公司在使用“**云集”软件过程中出现的问题提供后续维修、维护服务。后**盛世公司利用“**云集”APP软件实施了网络传销行为，非法获利1亿余元。

2016年，鄢某某（另案处理）成立了云汇**公司任公司法定代表人。2017年初，鄢某某通过网络了解到传销赚钱，于是鄢某某找到张某某（未在案）想要制作用于传销的软件，但未成功。2017年3月，鄢某某以云汇**公司名义找到贵州**公司，请贵州**公司为云汇**公司开发一款网上商城软件，蒋某甲作为贵州**公司法定代表人接待了鄢某某人。在鄢某某向蒋某甲介绍了自己开发软件的功能需求和商场具体运作模式—美国赛比安模式（一种网络传销模式），蒋某甲代表贵州**公司与鄢某某达成协议，为其制作了网上商城。之后，鄢某某再次找到蒋某甲，请蒋某甲的贵州**公司为云汇**公司开发一款模仿美国赛比安模式，含有注册付费门槛、多种返利模式、积分交易、网上支付等功能的网上商城APP软件，蒋某甲在得知鄢某某的需求后与蒋某某、魏某某进行了协商，三人在明知鄢某某需要的APP软件具有可能被用于传销犯罪的功能的情况下，依然决定为云汇**公司开发该软件。后贵州**公司与云汇**公司签订了一份包含高额开发费用的软件开发委托合同，并且签订了合作分红协议，约定营利后**公司可以获得5%的分红。之后鄢某某代表云汇**公司向贵州**公司支付了部分开发费用，贵州**公司随即组织员工为**盛世公司开发了“云汇**”（后改名为“**商城”）APP软件并交付云汇**公司使用，并为云汇**公司在使用“云汇**”软件过程中出现的问题提供后续维修、维护服务收取高额费用。后鄢某某的云汇**公司利用“云汇**”APP软件实施了网络传销行为，非法获利数千万元。

二、检察机关决定不起诉

检察机关认为，被不起诉人蒋某某为获取高额利润，在明知所开发的软件具有传销功能可能被用于传销活动的情况下，依然为组织、领导传销活动的人员和公司开发和提供传销软件，对传销组织的建立起关键作用。涉及的两个传销组织参与传销的人员均已经超过三十人，且层级超过三级。被不起诉人蒋某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为，已构成组织、领导传销活动罪。但蒋某某系为犯罪分子提供作案工具，未实际参与传销活动，故此系帮助犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被不起诉人蒋某某是在接到公安机关电话通知后，自行到公安机关接受调查，到案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。在本院审查起诉期间自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。被不起诉人蒋某某均无犯罪前科，是初犯，可以酌情从轻处罚。为实际参与传销活动，仅仅是为传销组织提供犯罪工具，犯罪情节较为轻微，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对蒋某某不起诉。

三、本案点评

本案中，被不起诉人蒋某某是软件开发公司的股东、法定代表人，应某公司的要邀，为某公司开发销售软件。蒋某某明知某公司需要的软件具有付费门槛、多层级返利、提现、网上支付等功能，仍然为该公司编写、制作并出售软件，检察机关认为蒋某某的行为可能知道该软件用于传销犯罪，但考虑到蒋某某有自首、认罪认罚的行为，故可以酌情从轻处罚，以犯罪情节轻微为由，对蒋某某作不起诉决定。

从本案交待的情节来看，蒋某某开发的一款网上商城软件，模仿美国赛比安模式，含有注册付费门槛、多种返利模式、积分交易、网上支付等功能的网上商城，就软件而言未必一定用途于传销犯罪。

我们知道传销分为两种，一种是行政性传销，即出售的产品或服务，具有实际的价值，仅仅是因为发展下线层级结构的问题，导致出现拉头、收入门费或团队计酬，这种行为在国外属于合法销售行为，但由于我们出台了《禁止传销条例》，这种行为属于行政性传销，法律不允许其存在，由市场监督部门进行处罚，严重的话可以没收所有非法所得。另一种是诈骗性传销，就是我们通常说了组织、领导传销活动罪，这个犯罪的构成就是层级+欺诈，所谓的产品或服务是道具或是幌子。

蒋某某开发的这款网上商城，可以用于合法的经营，如网购平台，也可以用于非法的经营，如拉人头、收入门费的行政传销，也可以用于骗取他人财物的传销犯罪。这种行为如同菜刀厂商，生产了一把菜刀，可以用于厨房切菜使用，也可以用于自卫或正当防卫，也可以当作杀人的工具。生产菜刀的厂商，不可能也没有职责监督每把出售后的菜刀用于何种用途。监督犯罪是政府部门的工作，不是企业的义务，除非法律上有明确的规定。

有人说企业没有起到监督的义务，就可以构成共犯，我们认为这种说法是没有道理的。生产菜刀的厂商，假设在法律上负有监督每把菜刀用途的义务，一旦监督不到位，应当承担监督不到位的刑事责任，而不是构成共犯。如果说监督者监督不到位，构成共犯的话，那就麻烦了，负有监督犯罪的国家机关，在故意杀人的报警后没有出警时，由于其负有禁止犯罪的义务但没有出警，当然不可能构成故意杀人罪的共犯，应出警没有出警，仅仅承担渎职罪的问题。如同法官明知原告的证据是假的，在没有与原告通谋的情况下，仍然判原告胜诉，当然不构成虚假诉讼罪或诈骗罪的共犯，而应当是构成枉法裁判罪。

帮信罪最大的问题就是犯罪嫌疑人可能知道自己的产品或服务，被用于犯罪时，没有制止就构成犯罪，这种逻辑要是成立，等同于国家把监督犯罪的职责，转嫁给了普通公民与企业，但是普通公民与企业根本不可能有承担预防犯罪的能力，所以这种观点是与刑法基本理论是相背离的。

回到制作并出售软件这个案例中，我们认为有两种可能：

1.被告人明知软件用于传销犯罪的情形下。由于组织、领导传销活动罪是处罚组织、领导者的罪，即便是明知软件用于组织、领导传销活动罪的情形下，要判决制作并出售软件构成组织、领导传销活动罪，也不是完全不可能。制作并出售软件是帮助行为，当然不是天然的传销组织或传销活动的组织者、领导者，公诉机关必须证明制作并出售软件人或企业，因该软件为传销组织建立或扩大起着关键作用，否则就不能认定为组织、领导者的罪。

2.被告人可能知道软件用于传销犯罪的情形下。我们认为可能知道该软件用于犯罪的情形下，根本不可能构成犯罪。我们所有人的行为，都可能被他人利用成为犯罪的工具，比如说律师的胜诉率，赌客可以将某知名律师的胜诉率作为赌博的工具，律师知道自己官司的胜诉率成为赌客的工具时，那么律师就只能停止执业，不去打官司了？再比如世界杯球队的输赢，都可以成为赌博下注的工具，世界杯官方明知自己的行为有可能，成为赌客赌博的工具，那么世界杯官方构成赌博罪的共犯了？当然不可能。

要求所有人生产的商品或行为均不能被犯罪分子所利用，一旦可能知道可能被利用，就构成共犯的观点，看起来好像有道理，可以预防犯罪，实是强人所难，令每个人都陷入刑事犯罪的追诉之中，人们将会陷入无必要各种所谓刑事合规的“过度医疗”当中，这是值得大家警惕的严重问题。