「学术|动态」2024年9~12月法学核心论文概览·金融法领域

■ 小编注：“学术动态”栏目一年三次整理发表于CLSCI期刊的相关领域论文，9-12月对应单月刊9至12期和双月刊5至6期。

1.农村金融市场的中介化治理——基于两个农村金融改革案例的社会学分析

【作者】李英飞

【刊目】《中国社会科学》2024年第9期

【摘要】中介化治理是近十年来中国政府为优化金融资源配置、激励商业金融支农探索出的新型治理机制。通过组建各类组织中介形成的地方市场部门化、信用优势汇聚、结构力量转化三个相互关联和协作联动的制度机制，中国政府得以推动农村普惠金融高质量发展，并走出了一条中国特色普惠金融发展道路。中介化治理作为中国政府推动经济社会诸领域转型发展而形成的一种具有共识性生产和价值统合作用的总体性治理机制，不仅在农村金融领域发挥重要作用，也是亟待深入研究的新型政府治理形式。

2.农业保险法基本原则的体系构造及逻辑展开

【作者】陈运来

【刊目】《政治与法律》2024年第9期

【摘要】农业保险法在总体上是政策保险法，属于经济法范畴，并具有商法重要特征。农业保险法基本原则的遴选标准包括反映农业保险法所调整社会关系的本质、蕴含农业保险法根本价值、体现农业保险法基本内容、统辖农业保险法具体规则与凝聚农业保险法国际共识。农业保险法基本原则体系的内容包括社会效益至上原则、政府宏观调控与市场调节相结合原则、农业大灾风险重点防控原则、协同推进原则。以社会效益至上原则为目的性原则，以其他原则为工具性原则，共同构成一个完整体系。体系内的每项基本原则在立法上均有其独特而具体的制度要求。

3.非法经营罪中支付结算业务的界定

【作者】劳东燕

【刊目】《法学》2024年第9期

【摘要】司法实务中对支付结算型非法经营罪存在泛化适用的倾向，根本原因是由于对“非法从事资金结算业务”做宽泛解读所致。只有作为提供支付结算服务的中介机构，其从事的业务才可能成立非法经营罪中的支付结算业务，这符合支付结算业务作为特许业务的要求，并有《商业银行法》等前置性规定作为规范依据。据此，现行司法解释中有关支付结算型非法经营罪的规定存在正当性方面的疑问，以是否借助虚假交易等形式套现来理解支付结算型的非法经营罪，是对该罪构成要件与不法本质的曲解。无论是通过信用卡套现与“养卡”的行为，还是为票据套现提供中介服务的行为，抑或利用单位账户套现或转入私人账户的行为，都难以构成支付结算型非法经营罪；但相关行为可能成立骗取贷款罪或洗钱罪等罪名，在无法成立其他犯罪的情况下，对相应行为应做无罪处理。

4.证券虚假陈述案中中介机构责后追偿问题研究

【作者】虞李辉

【刊目】《法学》2024年第9期

【摘要】2022年最高人民法院颁布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》在明确中介机构承担连带责任后享有追偿权的同时，也进一步将《证券法》第85、163条所称的“过错”区分为故意及过失两种情形，试图与《九民纪要》《审计侵权规定》《债券纪要》等文件中对责任承担与主观状态相匹配的要求相呼应。依据“权责一致”“过罚得当”的责任承担要求，司法实践中虽将《民法典》第178条分化出比例连带责任这一特殊类型，但其并非是最终责任的判定，无法解决内部责任的划分问题。比例的效力仅对外、不对内在满足《证券法》第85、163条关于连带责任要求的同时，又作出区别于传统的以全部债务对外承担连带责任的判定，可以避免按份责任制度被架空。此外，中介机构追偿权的行使需要充分尊重委托人的独立法人地位，明确中介机构是否在对内关系上属于共同侵权人，并结合司法实践将主观状态的过失进一步细分为重大过失和一般过失。

5.融资性循环买卖案件的裁判逻辑和法理基础

【作者】安淼鑫

【刊目】《法学家》2024年第5期

【摘要】融资性循环买卖是一种“名为买卖，实为借贷”的交易模式。法院审理此类案件时，应当采用穿透式审判思维，将各方当事人都纳入诉讼程序中，综合审查整个交易链条。在构成融资性循环买卖时，各个买卖合同应作为虚伪表示认定无效；买卖合同之下的隐藏行为，既包括中间人与借款人之间的委托合同，也包括中间人与贷款人、借款人与贷款人之间的“半个”借款合同。借助《民法典》第925条的规定和交易的整体解释方法，可以认定贷款人与借款人之间存在着一个完整的借款合同。中间人不是借款合同的当事人，不负有偿还借款本息的义务。对于因借款人不能返还借款给贷款人造成的损失，中间人不负有赔偿责任。

6.数字经济时代个人金融信息侵权保护的困境与应对

【作者】郭金良

【刊目】《法学评论》2024年第5期

【摘要】数字经济时代个人金融信息作为一项具有突出财产属性和应用价值的重要权益，需要给予特殊保护。《民法典》《个人信息保护法》等法律建立了个人信息保护的基本制度，但对个人金融信息的法律界定尚不明确，在归责原则、损害认定、损害赔偿责任规则等方面无法给金融场景应用中的信息权益人提供合理保护，造成个人金融信息保护的极大困境。法律应当以场景理论为基础，对个人金融信息含义与类型进行规则塑造；从信息权益人举证难度和金融交易信息应用的特殊性出发，分类适用过错推定责任和无过错责任原则；在损害认定上，采取“客观上合理的可能性”方法来认定非物质性损害，并依据风险预防成本来确定非物质性损害赔偿范围。

7.银行监管的比例化和《巴塞尔协议Ⅲ改革最终方案》的中国化

【作者】沈伟

【刊目】《清华法学》2024年第5期

【摘要】比例原则是巴塞尔协议明确的商业银行监管原则。自2024年1月1日起施行的《商业银行资本管理办法》是《巴塞尔协议Ⅲ改革最终方案》的“中国版”,其中包含的资本规则和穿透法都体现了比例原则的考量。资本规则体现了对不同银行的差异化监管，而“穿透法”则是比例化的监管工具。从巴塞尔协议勾画的比例原则及相关具体规则出发，可以审视商业银行资本规则合比例化的情况，检讨穿透法运用于中国银行监管过程中的欠比例化问题。针对银行控股公司（我国的金融控股公司）等系统重要性金融机构容易积聚系统性风险的特征，应适用比例原则优化穿透法，以便明晰资金来源和股权结构，防范风险交叉传染，促进银行业持续健康发展。

8.金融司法与监管的协同：穿透式审判中的挑战与回应

【作者】郭金良

【刊目】《当代法学》2024年第5期

【摘要】金融司法与监管的有效协同是实现金融风险治理的关键问题。目前金融司法穿透式审判中，两者的协同面临着传统民商法规则适用困境、以契约自由为基础的交易规则张力不足、金融监管规则介入司法范围存在不确定性等挑战。实质法治观、政府与市场关系法治理论及法律不完备理论为金融监管规则介入司法奠定了法理基础。在金融司法穿透式审判中，应明确介入金融司法的金融监管规则的具体类型，以货币秩序稳定、审慎监管、金融消费者与投资者利益保护等标准认定金融领域公序良俗，建立金融司法穿透式审判“五步法”模式，规范监管规章及规范性文件适用的程序控制，并加强金融审判专业化建设。

9.非同质化通证的法律风险及其规制——以交易平台为视角

【作者】邓建鹏

【刊目】《法学杂志》2024年第5期

【摘要】非同质化通证一般包括区块链上发行的代币（载体层）与所映射的数字作品（映射层）,这一结构使该行业主要存在金融法风险与知识产权法风险，两类风险高度集中于交易平台。为规制该行业风险，监管机构需要以交易平台为主要规制目标。一方面，平台经营者作为规制交易双方的主体，重在尽到数字作品合法性审查义务；另一方面，监管机构将平台经营者作为被规制重点，以消费者权益保护为导向，防范平台滋生金融法制风险。

10.支付结算型“帮信罪”与“掩瞒罪”的区分标准及应用

【作者】周啸天

【刊目】《法学》2024年第11期

【摘要】支付结算型“帮信罪”与“掩瞒罪”的客观行为都包含转账、套现、取现因而存在重合，给司法实践带来区分困难。经分析“上游犯罪既遂后无帮信罪”与“上游犯罪既遂后仍可成立帮信罪”两类观点，可析出介入时点和行为性质两个不同区分方向。介入时点不应成为判断标准，行为性质才是界分关键。由实质解释可知，掩瞒罪的法益构造具有二重性，帮信罪则具有兜底性质。在区分之际，应当遵循先判断行为的掩瞒性质，再判断帮信性质，继而根据主客观相统一原则确定最终罪名的“三层次判断标准”。

11.被动管理型信托的效力澄清

【作者】邹星光

【刊目】《法学研究》2024年第6期

【摘要】立法上关于信托即“受人之托、代人理财”的功能定位隐含着受托人主动管理之意，掩盖了被动管理型信托与主动管理型信托实为信托之双轨这一事实。学理上关于“消极信托无效”的误读以及监管上对通道信托的禁止、对主动管理型信托的倡导，导致被动管理型信托的正当性与合法性存疑。被动管理型信托的法律效力原则上应予认可，但亦应回应效力方面的质疑。在债权人保护维度，即便是受托人极端被动的信托，通常也只需否定信托的资产区隔效果或信托财产的独立性，无需否定信托的效力。在信义义务的强制性维度，应在立法上单独构建被动管理型信托受托人的行为标准，明确指示型信托受托人的故意不当行为标准以及转委托型信托受托人的合理选任与监督义务。在公共利益维度，监管部门不应通过事前禁止被动管理型结构来防范通道风险，法院也不应过度附和金融监管，而应基于是否损害公共利益来实质判断通道信托的效力。

12.央行数字货币跨境支付的法律挑战与监管协调路径研究

【作者】范晓波

【刊目】《政法论坛》2024年第6期

【摘要】随着央行数字货币的崛起，跨境支付领域迎来了全新的发展机遇，然而，央行数字货币跨境支付受限于技术、法律、政策等多方面因素，成为制约其广泛应用的重要瓶颈。针对央行数字货币跨境支付监管协调的问题，金融稳定理事会提出关于加强跨境支付三个优先主题的针对性的策略建议。统一支付标准和协议、加强技术创新和优化监管框架是提升央行数字货币跨境支付的关键。同时，加强国际合作与交流、创新多央行数字货币的治理机制也具有重要意义。

13.试论控制作为动态质押公示方法

【作者】王睿

【刊目】《政法论坛》2024年第6期

【摘要】动态质押综合了传统动产质押和动产浮动抵押的部分特征，是商事主体在商事交易中根据实际需求改造而来的商事担保物权。动态质押的公示方法具有特殊性，分析动态质押的交易结构和总结司法实践经验，相较于交付和公示两种传统公示方法，以质权人的实际控制作为动态质押的权利设立要件以及对外公示方法更贴合这种商事担保物权的实际运作。由此带来的思考是“唯以登记/交付为公示渠道”无法完全适应商事担保的需求，控制对于担保财产流动性强且能由特定主体实现实际控制的担保交易而言有很强的适应性，如账户担保、证券担保、期货合同担保等金融资产担保以及区块链技术发展引领下的数字资产担保，都亟待控制作为公示方法的确立以提升交易效率和保障交易安全，畅通融资途径。

14.论刑事涉案虚拟货币处置

【作者】胡铭

【刊目】《现代法学》2024年第6期

【摘要】合法、有效地处置刑事涉案虚拟货币是规范涉案财物处置的时代新课题。在涉虚拟货币犯罪高发态势下，刑事涉案虚拟货币处置已经受到理论界与实务界的共同关注。虚拟货币技术所表现的匿名性、去中心化、易跨境性等特征给公安司法机关的处置能力和传统涉案财物处置规则带来挑战。刑事涉案虚拟货币处置关乎司法公正、基本人权及信息网络犯罪综合治理成效，需要立足于虚拟货币监管政策与刑事涉案虚拟货币处置的兼容性，改革创新刑事涉案虚拟货币处置方法，将刑事涉案虚拟货币处置纳入涉案财物处置体系之中，同时强化技术手段在完善涉案虚拟货币处置制度中的作用，建立健全刑事涉案虚拟货币全过程处置程序及刑事涉案虚拟货币处置全生命周期监管链机制，保障刑事涉案虚拟货币处置的合法性。

15.中国特色证券特别代表人诉讼制度的功能实现

【作者】肖宇

【刊目】《清华法学》2024年第6期

【摘要】证券特别代表人诉讼是立足中国实践形成的有中国特色的诉讼制度创新，由证券投保机构作为特别代表人，代表所有未明示退出的适格投资人提起诉讼。该制度在康美药业案中展现了良好的法律效果和社会效果。证券侵权诉讼有救济投资者和威慑违规者两大功能，传统民事侵权诉讼将救济投资者作为核心功能，对威慑功能的实现关注不够。通过对域内外不同证券诉讼形式功能实现的比较研究发现，我国特别代表人诉讼的核心功能应定位为威慑功能，在此基础上方能厘清制度理念，并完善制度设计。根据威慑理论，违规者受到的惩罚金额和概率都会影响威慑效果，同时对首恶的追责也是重要的影响因素。结合我国特别代表人诉讼的实践探索，诉讼的提起主体应限于投保机构而不宜扩张到律师，为了便于诉讼的提起，应取消普通代表人诉讼作为前置程序的规定。通过竞争和监督机制来促进投保机构持续性的提起诉讼，同时可以通过与股东代位诉讼配合实现对首恶的追责。投保机构提起的诉讼与律师提起的诉讼的关系是引领而不是替代，需要各种诉讼形式共同发展以实现威慑和救济功能，实现中国特色诉讼体系的优势。

16.大数据时代我国金融征信法律制度的完善

【作者】宁子昂

【刊目】《当代法学》2024年第6期

【摘要】金融征信法律制度是现代金融体系的重要基础设施。在大数据时代下，我国现行金融征信法律制度存在信息采集规则亟待完善、信息主体权利保障不足、信息跨境流动法律体系不完善以及法律监管体系不健全等问题。对此，应有针对性地完善我国金融征信信息采集规则、优化信息主体权益保障体系、健全信息跨境流动的规制体系以及构建全面有效的法律监管体系，以提升大数据时代我国金融征信体系效能，保障国家金融安全与稳定，更好地发挥金融征信法律制度的制度价值。

17.智能投顾规制：传统框架如何与智能金融业态契合

【作者】钟维

【刊目】《法学论坛》2024年第6期

【摘要】典型的智能投顾是一种全流程的自动化投资服务，这需要相关法律和监管规则对全权委托账户管理服务模式的支持。然而，我国现行的两种规制框架，包括“证券投资顾问”模式和“资管意见”模式，以及现有的两种突围尝试，包括“投资顾问账户管理业务”模式和“基金投资顾问”模式，在适用于全权委托型智能投顾业务时，均不同程度存在一些问题。应当在法律层面允许投资顾问开展全权委托账户管理业务，从而使全权委托型智能投顾能够采用此种规范方案，也有利于通过具体的规则落实智能投顾经营者的信义义务。将智能投顾与客户之间的关系界定为信义关系具有必要性和可能性，且可以落实到具体的主体上。在投资顾问的规制路径下，为落实智能投顾的信义义务，应建立相应的规则框架。注意义务下的具体要求包括适当建议、合理建议、最佳执行和全程监督，忠实义务下的具体要求包括重要事实披露、自营交易规则和交叉交易规则等。

18.论证券错误交易处置体系的完善

【作者】伍坚

【刊目】《华东政法大学学报》2024年第6期

【摘要】我国的证券错误交易处置体系由交易限制机制和交易否定机制组合而成。因停牌停市启动情形的规定较为模糊，而涨跌停板的阈值较高，交易限制机制很难启动。交易否定机制只是赋予了交易所决定取消交易或者暂缓交收的权力，在商事外观主义的影响下，一些错误交易仍有可能被放行，由错误交易引发的后续衍生交易更难以被取消。因此，现有处置体系还不足以有效应对错误交易。一方面，需要为交易限制机制补充更易启动的定量标准，之前被冻结的指数熔断措施可在局部改进后恢复实施。另一方面，还应增补其他处理机制：一是自助止损机制，应将错误方采取的对冲交易明确列为证券以及期货内幕交易的例外；二是信息披露机制，发行人和投资者不是错误交易信息披露的义务主体，应鼓励而非强制交易所及时披露错误交易的相关信息。

19.数字经济时代金融犯罪的刑法应对

【作者】刘博涵

【刊目】《中国刑事法杂志》2024年第6期

【摘要】以互联网金融为代表的初阶数字金融在我国经历了从“野蛮生长”到“集中整顿”的发展历程，以“金融管理秩序法益观”建立起的金融刑事法治体系滞后于数字经济发展所需。数字金融创新与刑法规定的金融犯罪构成要件具有契合性，频频突破信息中介政策定位加剧了其入罪的可能性。从表面上看刑法介入金融是为了保护金融管理秩序，但秩序的建立、维持旨在消除欺诈横行导致的金融市场失灵、防控非理性市场狂热可能引致的金融风险，因而规制欺诈和管理风险是刑法介入金融的两大动因，我国《刑法》对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的分类立法反映了这一原理。刑法介入数字金融，保护的是复合性法益即金融市场秩序及其所保护的实体性利益。金融犯罪中“非法”“违反国家规定”“未经国家主管部门批准”等不法要件须依据金融法规进行认定，实质考察是否提升了法律所不允许的不当金融风险、秩序下的实体性利益是否受到侵害，准确适用财产犯罪罪名或者金融犯罪罪名，审慎入罪或者出罪。刑法不宜将数字金融平台限定为信息中介，入罪时应强化公共利益保护和数字金融创新的目的论解释，发挥刑事违法性判断对行政不法的“遴选”、限缩功能，为数字金融创新创造合法空间。

20.论保险法中的利得禁止原则

【作者】岳卫

【刊目】《中外法学》2024年第6期

【摘要】利得禁止原则与损失补偿原则并非同义概念，不应混用。损失补偿原则仅仅是财产保险合同当事人双方合意内容的逻辑结果，要求的是保险人必须在约定的范围内补偿被保险人的损失。利得禁止原则则是对损失补偿的界限予以规范，但绝非传统观点认为的限制补偿，而是确定如何给予更进一步的、充分的补偿。为此，其规范目的仅在于区别赌博及阻止道德风险，是一种政策性规定而非自然法原则，并不具有一般拘束力。但是，鉴于道德风险依然不容忽视，可将利得禁止原则分为广义、狭义和最狭义三阶，其中广义、狭义利得禁止原则应具强行法规范性，而最狭义利得禁止原则仅为任意性规定。医疗费用保险是否可适用保险代位制度问题、重置价格保险中重置条件是否为效力要件问题等均可通过该三阶论得到圆满解决，财产定额保险这一形式据此原则上亦可有效成立，同时为今后不断开发能够化解社会经济风险的新型险种提供了理论支撑。

整理|刘美辰

编辑|章继清

审校|董家杰

--学术动态--

๏ 金融法核心文献：

๏ 数据法核心文献：

๏ 财税法核心文献：