原创｜张民元律师新作《证据终结者》第二章：此罪与彼罪

　　上接《证据终结者》第一章：无罪

第二宗非法律援助类的罪案是在张某某被无罪释放六个月之后，媒体风波也已经平息，将近年关时，原释放张某某案的承办检察官打电话给我，说他的远房亲戚因涉嫌诈骗罪被抓了，希望我能接手刑事辩护案。

该检察官在打电话给我的时候，已经从原来的起诉科升职为副检察长了，副检察长在亲戚朋友遇到刑事案件的时候会打电话给我，这对我当时是有非常大的激励意义的，虽然在张某某案件遭遇的媒体风波中，检察院并没有站在律师伸张正义的角度为我说话，但在媒体风波结束之后，无论是检察院、公安局、甚至法院认识我的人，都会将他们身边遇到的刑事案件的委托人介绍给我，而且会跟这些委托人讲：“刑事案件，你找张律师肯定没错。”这份对律师专业的信任感，对于一个正在奋斗的年轻律师来说，是倍受鼓励的。

　　罪案的委托人是一名老父亲，儿子因涉嫌诈骗被公安机关抓获，经公安机关侦查终结已移送检察院审查起诉，儿子犯诈骗罪，父亲觉得脸上无光，委托律师帮儿子辩护，单纯只是为了尽一份父亲教养的责任，儿子被公安抓了，并移送检察院了，作为一名非法律专业的老百姓，儿子有罪是千真万确的，法院判多少年那是他罪有应得，作为父亲，除了在审判阶段为他花钱请律师，在未来蹲监狱时按规定去探监送些零花钱和衣物之外，父亲是别无所求的。

　　罪案的起因源于当地一家国有港务公司违规放贷，检察机关介入调查，委托人的儿子吴某是该港务公司违规放贷的居间人，检察机关依法传唤吴某，吴某在检察机关的询问笔录中陈述：港务公司对外放贷的本金已经全部收回了，借贷方也相应支付了港务公司贷款的利息，总共有8万多元，该利息存放在港务公司会计的小金库里。检察机关认为：港务公司违规放贷产生的利息收入是国有财产，应该收归国有，便让吴某到港务公司的会计那里将这笔利息收入拿回来交给检察院，由检察机关侦查终结后统一上缴国库。吴某找到港务公司的会计，称检察院让他来拿这笔利息，港务公司的会计将8万多元全部交给吴某，吴某拿到现金8万多元，在去检察院的路上跑掉了，在公安机关将其抓获归案时，吴某已将这8万多元挥霍一空。

　　承办这个罪案的控方检察官是我承办法律援助类刑事辩护案件中多次出庭碰面的公诉人，检察官接收我提交的辩护代理委托手续时，便跟我开玩笑：“这个案件你要是再辩成无罪，我将我的名字倒挂起来，或者我跟你姓。”

　　公诉检察官只是一句玩笑而已，是想说明这个案件板上钉钉，无由可辩。案情也确实非常简单，吴某拿了应该上缴国库的钱，没有上交给国家机关，却将钱用于个人挥霍，于情于理都是罪人，依法应受到法律的严惩，辩护律师介入刑事辩护，也是基于其父亲的委托，展现其父爱的一个层面，即使吴某是罪人，吴某的父亲也没有放弃对他的爱，律师的职责应该也是将父爱和家庭的怜悯之情传递给吴某，律师在此类刑辩案件中的作用可能也莫过于此了。

　　阅卷和会见被告都是按标准的流程进行的，被告人也对犯罪事实供认不讳，唯一想跟律师说的，也是：“告诉我爸妈，我在里面很好，能吃饱，看守所里的警察对我也很好，没有打我，跟我一起关押的人都是经济犯罪的人，没有跟重刑犯关在一起，让爸妈放心好了，我在里面不会像电影里一样被重刑犯打。”最后临走时叮嘱一句：“跟我爸妈说一声，我对不起他们，辜负他们了。”

　　对于一个已经接触多起刑案的律师来说，听这些话和传递这些话，是不会引起我任何感情波动的，我的职责和任务就是会见被告、传递法律规定律师可以传递的信息，然后撰写辩护词，为了考虑庭审效果，每次出庭前我会对着镜子演练几遍经典的辩护意见。

　　辩护方向发生180度的转弯，是在辩护词撰写完成之后的修改过程中，因为刑事辩护案件的辩护词开头和结尾大多都是雷同的，对于已经多次重复使用的辩护词，基本上都已经是成为经典可以编入法律辞典的精句了，即使对于案情完全不同的个案也无须修改，但对于每个个案的犯罪构成是不一样的，辩护词须修改的内容也大多体现在犯罪构成上。

　　对于吴某的罪案来说，吴某主观上有侵吞国有财产的犯罪故意，明知去拿的钱是应上缴国库的国有财产却故意跑掉并挥霍，同时也实施了侵吞国有财产的行为，造成了国家财产损失的法律后果，国家财产的损失与吴某的行为之间存在因果关系，在犯罪当时，金额8万多，已构成数额巨大，依据刑法第266条之规定，吴某应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　辩护词修改到这里，卡了!

　　律师在辩护词写多了之后，无法做到提交给检察院或法院的辩护词跟以往的辩护词完全一样，因为办理刑案的检察官和法官也大多都是在固定岗位上工作多年的，如果律师提供的多篇辩护词几乎一模一样，会让熟视的检察院和法官耻笑“律师只认收钱不干活。”所以律师提交的每一份辩护词至少必须有一些新意，或者跟其它案件的辩护词应存在明显的不同。

　　吴某罪案与其它案件的明显不同，便是吴某犯罪的罪名“诈骗罪”，关于“诈骗罪”的量刑是规定在《刑法》第266条的条文中的，但关于诈骗罪的定义却是在法理学的教材和司法解释中才有具体的规定和解释。我在1995年司法考试的教材上找到了“诈骗罪”的定义：“诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。这个定义中诈骗罪的构成要件有“使用欺骗方法”，进一步检索最高人民法院关于诈骗罪的司法解释：“诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取大量公私财产的行为”。

　　司法解释中出现了一个“虚构事实或隐瞒真相的方式”，这是诈骗罪的法理学上的犯罪构成要件。吴某有罪，且罪不可恕，他侵吞了国有财产并且用于个人挥霍，但公安机关移交的现有证据中却没有吴某“虚构事实或隐瞒真相”任何证据材料。

　　我反复查阅了公安机关移交案卷中一份检察官的询问笔录，其中写明：

　　检察官问：“港务公司那笔放贷的利息8万多元现在哪里?”

　　吴某答：“在港务公司那个会计手里，她有个小金库。”

　　检察官问：“你跟港务公司的那个会计现在还有联系吗?”

　　吴某答：“有。”

　　检察官问：“那你去找到那个会计，把那笔钱拿过来送到我们检察院。”

　　吴某答：“好的。”

　　公安机关抓捕吴某后的讯问笔录是这样写的：

　　侦查人员1问：“你为什么去找港务公司的会计去拿那笔利息?”

　　吴某答：“是检察院检察官让我去拿的。”

　　侦查人员2问：“那你拿回来的那笔钱呢?”

　　吴某答：“被我用掉了。”

　　公安机关与港务公司会计的询问笔录是这样写的：

　　侦查人员问：“你是怎么将那笔利息交给吴某的?”

　　会计某某答：“吴某找到我，说检察院让他来拿那笔利息，我知道检察院在查这个事，就把利息全部给他了。”

　　以上所有笔录材料指认了一个事实：检察院调查港务公司违规放贷案件，找吴某谈话，吴某说知道那笔利息放在会计那里，检察官让吴某去拿那笔利息，吴某找到会计，跟会计说“检察院让他来拿利息”，会计就将那笔利息交给吴某了，吴某拿到钱跑掉了并且挥霍。整个犯罪过程事实清楚，证据确凿，但吴某也确实没有“虚构事实或隐瞒真相”。

　　我向检察院提交了一份书面的材料，认为吴某构成犯罪，但不构成诈骗罪，因为不存在“虚构事实或隐瞒真相”，整个犯罪过程都是如实陈述，真实表达的，即使构成犯罪，也只能构成“侵占他人代管财产罪”，因为吴某是受检察院委托去会计那里拿钱的，检察院与吴某存在真实委托关系的事实在笔录中有多处真实的记录。

　　那个跟我开玩笑说“如果这个案件无罪就将名字倒挂”的检察官打电话给我，问我是否可以撤回这份辩护意见。我坚定地说：“这不可能，我们必须尊重事实！”

　　半个月后，检察院公诉科将案件移送法院，移送《审查起诉意见书》中确定的罪名仍然是“诈骗罪”。

　　我将相同的辩护意见提交给法院刑庭的承办法官，半个月后法院传票通知开庭，我暗地里有些兴奋，心想与公诉人之间在法庭上将会有一场精彩绝伦的辩护场景。

　　开庭当天，我衣冠整齐步入法院刑庭审判大厅时，却发现是另外一个刑事案件在准备开庭，我打电话给刑庭法官，法官告诉我：“检察院撤回起诉了。”

　　事隔很多年之后，我碰到这位刑庭的承办法官，法官跟我说：“开庭前几天，我将案件情况跟中级法院汇报了，中级法院答复我，如果检察院坚持起诉意见，你就当庭判决当事人无罪释放。”

　　我跟法官开玩笑说：“那你让我丧失了再次登上报纸头版头条的机会。”

　　法官笑笑：“你有见过法院不跟检察院沟通直接判当庭无罪释放的案例么?”

　　我笑答：“那你为什么不搞个首例。”

　　在检察院撤回起诉后的第三天，我跟吴某的父亲打电话，本来是想告诉吴某的父亲：检察院撤回起诉了，他儿子可能要被无罪释放了。

　　吴某的父亲在电话里告诉我：检察院已经在看守所向吴某宣读了“释放证明”，但检察官还没出门，公安人员又戴着手铐向吴某宣读了“逮捕令”，吴某又被公安机关抓了。

　　吴某的父亲在电话里说：“我家里也没有能力再给他请律师了，只能先谢谢你了！”

　　后来我反复地思考了这个罪案之后，我认为即使公安机关再以“侵占罪”移送起诉，吴某的罪名可能仍然不能成立，因为侵占罪有两种，一种是职务侵占，前提是吴某的身份是公司的高管，吴某在这个港务公司违规放贷案件中的身份只是居间人，既不是放贷一方国有企业的管理人员，也不是借贷一方公司的管理人员，他的身份是第三方居间的自然人。另一类是“侵占他人代管财产罪”，这类罪是自诉案件，吴某侵占的是国家财产，委托取钱的委托方是检察院，自诉人应该是国资委，公安机关以公诉案件立案仍可能存在错误。

　　我再次跟吴某的父亲打电话，想跟他说：我可以不收律师费，再次为吴某进行无罪辩护。

　　电话那头吴某的父亲跟我说：“法院已经指定辩护律师了，不必麻烦您了。”

　　我本来想继续请求吴某的父亲再委托我辩护的，因为法院指定的辩护律师委托人是可以拒绝指定，即使指定了也是可以申请解除委托的。吴某的父亲却对我说：“还是让他呆在里面好，他在外面欠了一屁股债，每天有人上门讨债我们也受够了。”

　　我已无话可讲，心里虽然一直惦记着这个罪案后来法院是以什么罪名判的，吴某后来是否有服刑。但内心的彷徨一直屏敝着我去思考和打听这个罪案的最后下落，这个罪案在我承办过程中的不了了之，也是我在2000年决定离开县城并且从此不再承接任何刑事辩护案件的原因之一。(《证据终结者》系知名律师张民元先生原创作品，律界之声官网将以章节体形式连载，敬请关注!)

　　作者简介：

　　张民元，男，一级律师。民革浙江省委会社法委委员，北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任。