张民元律师新作《证据终结者》第十四章：谁能释法 唯有时间

　　做律师必须与法官搞好关系，但这绝非易事。尽管“法律职业共同体”的概念常被提及，然而这一共同体的形成，恰似家庭中的夫妻共同体，需经历艰难困苦的磨合与灵魂的挣扎。

　　最初办理刑事案件时，我并不受法庭待见。因为刑事法庭的法官倾向于辩护律师提交简洁的辩护词，甚至希望律师的辩护意见与检察官保持一致，仅从犯罪情节、认罪态度、悔罪表现、社会危害性等无关定罪量刑的套话进行阐述。

　　而我在初涉刑事案件时，总喜欢对犯罪定性提出质疑。毕竟，犯罪定性错误意味着无罪，我提出的观点与列举的证据，常让法官和检察官感到棘手。我能明显感觉到，自己是刑事法庭不受欢迎的人。

　　但后来当我办理了几个无罪辩护成功的案例之后，无论法官还是检察官，都会将亲戚朋友的刑事案件介绍给我，又让我明白，我是在前台不受欢迎，但在幕后却是一名受到尊敬的刑事律师。

　　后来，我改行专职做法律顾问了，就不再承接刑事案件的辩护工作。因为法律顾问业务属于非诉讼领域，基本不与刑事法庭打交道，所以也就不存在关系好坏的问题，只是跟刑庭的那些人见着面时，互相指着对方：“这不是当年的某某某吗?还在做律师吗?”

　　从事法律顾问工作后，我又成了民事法庭不喜欢的人。因为诉讼律师是专业承办案件的，跟法官一样都希望案件尽快审理结案，无论是风险代理案件，还是普通代理案件，案件了结后，就可以跟委托人结算费用，委托人若有新案件再来委托，双方可以重新协商费用，如果委托人没有新案件过来，也不会再来打扰代理律师，案结心事了，彼此都图个清静。

　　但法律顾问不一样，与客户所签订的合同大多是常年法律顾问合同，而且一般担任一家企业的法律顾问，可能一干就是三年五年甚至十几年，法律顾问与民事诉讼代理律师处理案件的思路有着本质区别，前者倾向 “打持久战”，后者追求 “速战速决” 。

法律顾问一般不主张企业主动出击，不到万不得已，不选择主动提起诉讼。因为所有的诉讼就如战争一样均是劳民伤财的，而诉讼代理律师遇到事情，首先考虑的方案就是“打”，如何精准地“打击对方要害”，诉讼代理律师一般均是以“骁勇善战”而知名的。

这便是古代治国方略故事中，“将”与“相”的区别与矛盾，“将”善战，所以主张攻，且主张攻其不备;“相”爱民，所以主张“和为贵”，以求得天下黎民百姓长治久安。

　　在民事诉讼案件中，先行发起攻击的原告代理律师一般为专业的诉讼代理律师，而出面迎战诉讼的代理律师则大多是企业的法律顾问。当“骁勇善战”的诉讼代理律师遇到企业法律顾问时，若法律顾问判断案件必败，且无法说服企业 “投降” 或 “求和”，便会充分运用法律赋予的 “程序权利”，采取 “拖延战术”。比如在对方起诉后十五天内提出管辖异议，一审管辖异议被驳回后提起上诉至二审，二审维持管辖权裁定送达后，一审法院开庭前，对合议庭组成人员提出回避申请，或者对原告提交的证据申请司法鉴定，或者在诉讼程序中主张原告提交了新证据要求给予合理的举证期限，或者对原告提起的诉讼请求认为不能合并审理，要求原告分案提起诉讼等。总之，法律顾问会充分利用法律所赋予的“程序权利”，将诉讼时间拖延到极致。

　　这种拖延时间的“缓兵之计”，常常会引起民事法庭立案法庭的反感，也会让承办民事案件的法官感觉“头特别大”。因为现行审判实践中，法庭审理案件都是有审结期限的，一审最长六个月，二审三个月，这是法庭对审判法官考核案件的基础时效，如果遇到一个“难缠”的法律顾问，会将一个看似非常简单的民事案件，拖延到二三年都无法结案，原告律师会天天打电话催法官，法官给被告代理律师(法律顾问)打电话，法律顾问会振振有词，强调这是法律所赋予当事人的诉讼权利，不能因为法官的审判业绩考核而损害当事人“拥抱时间”的权利。

　　审判法官遇到这样的法律顾问，不仅仅是“头特别大”的问题，甚至连辞职的想法都有了。一位年轻的法官曾经跟我亲口说：“下辈子我要当律师，等你当法官审我的案子时，我也会出各种招拖死你。”还有年轻的立案庭法官在多次收到我代理案件的管辖异议材料后，给我打电话：“你不怕我给你发司法建议书么?你这是典型的滥用诉权!”

我心里想对法官说：“年轻人，你还太年轻，难道你没弄明白被告选择拖延时间是在帮原告吗?”

　　这只是心里的想法，但无论法律顾问是跟老法官讲，还是跟年轻法官讲这番话，在现行法庭审理案件存在审结期限考核的前提下，不管你帮谁，只要影响了法庭的考核结案期限，当事人和委托律师都可能成为被发司法建议谴责的对象。

“诉讼是一种冲动”，这是一个执业29年的老律师的人生总结，也是对提起诉讼的原告的一种规劝。

　　通常提起诉讼者，皆是因为人或事伤了内心的情感，在法治社会中，无法通过非法律途径解决的问题，当事人都会选择找律师，然后提起诉讼。而被咨询的律师在口袋比较薄或连温饱问题都还没有解决的情形下，对于每一个撞上门的客户，往往会选择饥不择食地支持与鼓励他们“打官司”。这在律师界被称为“案源”，也就是可以收取律师代理费的“泉眼”;在法院系统，则被称为“诉源”。当下热议的 “诉源治理”，就是要思考在当事人萌生诉讼念头时，如何引导他们，是任由其想诉就诉，还是让他们三思而后行?

　　在律师服务商业化的情形下，诉讼冲动是难以被抑制的，接待律师不仅会鼓励当事人想诉就诉，而且还会劝说：“法治社会，打官司不丢人，想打就速战速决，精准打击对方要害。”然而，在律师的鼓舞下提起诉讼的原告，其诉讼历程往往并非想象中那般愉悦、顺利，最可能的结果是赔了心情又损失钱财。

　　以离婚诉讼的原告为例，原告提起诉讼的目标一般有三个，第一离婚，第二分到更多的财产，第三争夺或放弃孩子抚养权。这本来是家庭内部矛盾，都是一家人，不说两家话，婚姻和财产以及自家的孩子谁来教育，本来都是可以商量的，“一日夫妻百日恩”，夫妻之间总会有情感纠葛。但若一方上了法庭，另一方往往会产生 “哀莫大于心死” 的想法：“既然你这么绝情，我也不会让你好过”。所以针尖对麦芒，兵来将挡，水来土掩，将所有的情感都收回去，将婚姻、财产、子女抚养问题全权交给律师，说：“一切按法律规定来办。”

　　但法律是不处理感情问题的，律师作为局外人，也是不可能了解和感受离婚双方的情感世界，所以曾经深爱的夫妻，可能在双方律师“快刀斩乱麻”的程序化操作下，将曾经有过的那点“爱情”化为灰烬。所以有当事人感慨：“若世间有律师，便再无爱情。”

　　再如货款或借贷纠纷案。一般被告借钱不还，肯定是有原因的，缺少的是“不还钱的正当理由”。原告找律师对被告提起诉讼，肯定是觉得被告“赖账”的行为忍无可忍，也就不顾亲情的面子和朋友之间的友情了，将一切都交给律师“按法律规定去办”。可能律师手起刀落，快速获得一份法庭的“还钱”判决书，收取费用后离开，却迟迟不见被告“还钱”的影子，原告只好再次找律师，花钱申请强制执行。律师快速拿到法庭对被告人采取“限高”“限消”等纳入司法黑名单的裁定，代理律师尽力了，可能还是看不到被告“还钱”。

　　债主这时才会感慨：“早知如此，何必当初啊!”

所以在律师执业了29年之后，通过写书的方式规劝当事人：“诉讼是一种冲动，请三思而后行”。

　　在担任企业法律顾问期间，因为深知“诉讼是一种冲动”，所以在法庭代理被告应诉时，我采取的诉讼策略便是：“将法律规定的所有程序用尽用足，让时间消磨原告的诉讼意志”，在心理上暗示自己：“帮每一个冲动的原告打开内心法治精神的格局”。即通过法律实践告知每一个提起诉讼的当事人：“法治精神的实质并不是鼓励打官司，而是倡导用法治的思维和法治的行为解决问题，打官司不是解决纠纷和困难的唯一选择”。

　　在第十三章提及的案例中，当仁总收到上海仲裁院的仲裁裁决和中级人民法院强制执行的通知书时，法律顾问给出的法律意见便是：向中级人民法院提出不予执行仲裁裁决的申请，为仁总清理美国亲戚持有100%股权的公司赢得足够的时间。

　　无论是诉讼还是非诉讼，法治领域的争议所体现的便是双方在法律允许的范围内，运用法律手段斗智斗勇的过程，而时间正是社会治理的缓释剂，诉讼的冲动更需要时间来缓冲与磨平，当原告坚持了三年、五年，甚至十几年的青春与精力去赢得某一项诉讼时，他赢的或许不是诉讼结果，而是青春的时间价值。

　　只有经历了长时间的诉讼，原告或被告才会用法治的思维去审视：“这场青春的输赢之争是不是有价值的，在法治商业化的环境下，冲动诉讼最终可能只是一场程序性的表演，诉讼过程与结局只会带来精神与情感的双重淡漠，让人从此不再相信感情，也不再相信法律”。

谁能释法?唯有时间! (《证据终结者》系知名律师张民元先生原创作品，律界之声官网正以章节体形式持续连载中，敬请关注!)

　 作者简介：张民元，男，一级律师。民革浙江省委会社法委委员，北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任。