童心怡：海棠作者被抓事件：严苛且失衡的量刑标准

厚积薄发

启行千里

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近日，海棠文学城大量耽美小说女性作者被抓事件引起了社会各方的关注。去年6月，安徽警方以涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪，展开了一场规模庞大的跨省抓捕行动。有50多位在海棠文学城写耽美小说的女性作者被警方带走，其中大多数是二十多岁的年轻女性。其中，某头部作者因“积极退赃”被判处有期徒刑四年零六个月；某作者因未能筹集足够资金退赃，最终被判处有期徒刑五年零六个月；另一位作者因涉案金额在25万元以下，获刑一年五个月，缓刑两年；并且所有涉案作者都留下了终身伴随的犯罪案底。

而在今年6月3日，兰州警方也开始了类似的跨省抓捕行动，甚至比去年安徽警方的更加声势浩大。一位只收到4000余元稿费的作者因此事被取消研究生入学资格，甚至另一位只收到两枚海棠币打赏的作者也因此被卷入了传唤行列。这些海棠作者被指控的罪名是 “制作、传播淫秽物品牟利罪”。

一、具有滞后性的司法解释导致互联网时代该罪的量刑过于严苛

我国《刑法》第三百六十三条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”而关于互联网视野下该罪情节严重、情节特别严重的认定标准，以去年已公开的几起判决结果显示，仍参考的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)。

该《解释》前两条明确规定：第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

我们不难发现，制定司法解释的时间是2004年，当时中国网民数量不到9位数，互联网传播效率更是低下，网民们获取信息的渠道和能力相当有限。而近十年来随着信息科技的突飞猛进，互联网也迎来了飞速发展，在如今的网络时代，一条条看不见的网线和信号传输线将十亿多名中国网民紧密连接，一条新闻、一条信息随随便便就可以达到百万级别的点击量、浏览量。因此对于互联网、移动终端点击量的构罪、量刑标准已完全不再适宜用二十年前的司法解释进行衡量。且随着物价上涨，2004年的1万元也完全不是现在的1万元了，按照现在的货币价值计算，之前司法解释中的1万元起码是现在10万元的量级。在飞速发展的社会面前守着陈旧的法条和司法解释，就会出现像涉案的海棠作者一般，轻微盈利甚至免费的创作也会被认定为制作、传播淫秽物品牟利罪并一网打尽。这显然是滞后的司法解释导致在互联网时代对于具有历史特定局限性的行为量刑过于严苛，而司法人员只是冰冷而无情的执行这些已经过了时、不再合理的机械条文。

二、不能因为制作、传播淫秽物品牟利罪侵犯的是集体法益，就使其量刑与其他性犯罪相比严重失衡

结合司法实践和相关法条、司法解释的规定，可以发现没有加重情节的强奸罪法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，在没有特殊情节的正常情况下，法院一般会在3-5年的区间进行量刑，如果被告人取得被害人的谅解，也可以在量刑上获得进一步的降低。而对于制作、传播淫秽物品牟利罪来说，制作、传播淫秽电子信息，只要点击数达到25万次以上或者获利25万元以上，法定刑却可以直接达到十年以上。这一量刑标准与强奸罪这一直接的性犯罪相比更是严重失衡。

该事件发生后，笔者注意到网络上有部分声音表示，制作、传播淫秽物品牟利罪侵犯的是集体法益，质疑“量刑重于强奸罪”，实际上属于混淆法益性质。但笔者对此观点持完全否定的态度。该罪保护的法益确为集体法益无疑，侵犯的客体为国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗；而强奸罪保护的法益是个人法益，侵犯的客体是妇女的性自主权。我们并不能简单从数量多寡来判断法益的重要与否。我国刑法保护的各种法益没有高低贵贱之分，并非个人法益就一定低于集体法益，也并非集体法益因冠以“集体”之名就优越于个人法益。善良风俗和出版物管理秩序，与性自主权相比，孰轻孰重见仁见智，但要注意个人的身体、性权利并不小于社会风气和社会秩序，相反正是法律对一个又一个渺小个体的保护才最终形成了整体的社会安全与有序。因此，即使制作、传播淫秽物品牟利罪侵犯的是集体法益，其量刑与其他性犯罪相比也不能严重失衡。

虽然海棠文学是一种比较新颖且小众的亚文化文学形式，但一直拥有稳定而忠实的读者群体，尤其在互联网时代，信息的获取和传输都具有极大便利，读者获取小说、分享小说的能力和欲望都进一步加强，这些情况都导致启动刑事程序后，涉案原作者会面临着极重的量刑。2018年，引发全国关注的“天一”案便是如此，原作者因写带有性行为情节的耽美小说最终被被判处十年六个月有期徒刑。试问写小说获利十几万，最终量刑要比强奸重的多得多，这难道不是一种量刑的极度失衡吗？这难道不会让民众人人自危吗？

三、压垮一个年轻女性甚至一个家庭的天文数字

这些二十多岁的年轻海棠女作者，不少是在校大学生或刚毕业的年轻人。在这场巨大的震荡中，退赃及罚金的数额更是天文数字。根据司法解释，罚金一般为违法所得的1-5倍。一位被认定获利13万的作者，仅一倍罚金就达26万，加上律师费和跨省应诉的多次往返费用，总金额令人窒息。

自去年8月起，十几位作者被迫在微博公开筹集资金，以募集足够的资金退赃并缴纳罚金，让自己的刑期可以降低一些。某头部作者的家人表示，这位作者写作近十年、创作千万字，退赃和缴纳罚金的总额完全就是天文数字，家人四处借钱仍无法弥补资金缺口。还有作者写到，自己为交罚金变卖了笔记本电脑等绝大多数生活必需用品，最窘迫的时候浑身上下只剩了三百多块钱。甚至笔者也看到某位作者的忠实读者在各个愿为海棠作者提供法律援助的律师评论区奔走留言，诉说着该作者家中多人重病，该作者是家里唯一的经济来源，不仅家里人无法帮忙筹措资金进行退赃退赔以换取更低的刑期，作者本人还要在筹钱时预先留出家人的医疗费、生活费。能足额缴纳的，将给自己和家人背上沉重的经济枷锁；无法凑齐钱款的，则要进去多关几年。这种天文数字退赃和罚金款项完全没有考虑到作者的实际经济能力，甚至可以说完完全全压垮了几十个家庭。

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作者简介

童心怡，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所专职律师。执业初期参与办理多起涉黑犯罪、职务犯罪、网络犯罪、传统犯罪案件辩护，参与办理多起刑事控告、申诉案件，办案效果显著。对网络犯罪、刑事非诉业务等前沿领域有一定的研究，职务犯罪、传统犯罪等司法实践问题有较深的理论和实务功底。在浙江省法学会律师法学研究会年会等学术研讨会上发表多篇实务论文。

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