张民元律师新作《证据终结者》第二十章：禁止反悔（二）

十五天前，佳总给我打来电话，说：“我们公司跟您律所的常年法律顾问合同到期了，感谢您和您的团队为我们公司这一年来提供的免费法律顾问服务，现在公司一切经营正常，公司目前也没有新的法律事务，公司管理层从节省成本的角度考虑，决定不再与贵所签订常年法律顾问合同，委托我代表公司管理层给您来个电话，再次感谢您和您的团队在知识产权事务上为我们公司所付出的努力与贡献。”

显然，我们团队长达一年的免费法律顾问服务成果，也没能弥补我们第二次申请专利无效败诉而失去的信任。我跟佳总客套了几句挂断电话，交代助理将佳总公司的法律顾问服务卷宗全部归档，并与团队通报了我们再次丢失客户的败局。

今天早上一上班，助理突然惊慌失措地奔进我的办公室，说：“财务跟我讲，佳总公司昨天下午突然向我们律师事务所账户打进30万元钱，财务说顾问合同不是解除了吗，这是一笔什么钱？”

我跟助理说：“收到钱有什么好慌的，说明佳总公司遇到事了呗。”

我刚走出办公室就遇到佳总一行四人，与我握手时神情都很紧张，急匆匆走进会议室召开紧急会议。

原来佳总公司昨天上午突然收到海关的扣货通知，价值6000万的货物在海关被查封了，今天上午收到中级人民法院的传票，因涉嫌侵犯竞争对手的实用新型专利权被起诉了。中级人民法院依当事人申请，查封了佳总公司的所有银行账户、不动产，还查封了佳总及管理层的车辆，以及佳总公司的所有应收账款。同时，欧美客户那边也收到了应付账款保全的协助执行通知电子邮件。送达的起诉状副本显示，索赔金额高达两个亿。竞争对手与佳总之间长达十多年来的恩恩怨怨，可能是想在这个案件中一次性清算了结了。

事情来得突然，且声势浩大。

佳总及佳总公司现在是摊上大事了！

一时间，佳总公司再次陷入“四面楚歌”的艰难境地。竞争对手带着强大的攻势卷土重来，一场新的专利大战一触即发。佳总在来我们律所之前，先行支付了30万的常年法律顾问费，一见面就说：“法律顾问合同我们昨天就续上了，今天直接过来谈案件。”

应对专利侵权诉讼的第一要旨，在于务必让海关放行被海关扣留的涉嫌侵权的货物。因为专利诉讼的终极目的与目标价值是抢占市场份额，而非单纯追求法庭上的胜负。

一旦海关扣留侵权货物，且法院在诉讼过程中采取查封等保全措施，若官司拖延两三年，即便胜诉，货物可能也早已失去市场价值，成为丢弃在海关仓库的废品，最后提取海关扣留货物的残值可能还不能与海关扣货的仓储费用相抵销；即便诉讼速战速决，仅拖延两三个月，也会导致货物错过海外交货期和市场销售旺季，届时客户将不再接收货物，诉讼赢了官司，却可能丢了市场，赢也是输。

想要让海关放行被扣的涉嫌侵权货物，必须同时具备两个条件：第一，向海关提交知识产权权利证书，以此证明被查扣的货物具备相应知识产权，且对方的举报或申请保全可能存在错误或不正当目的。当海关难以判断货物是否侵权的情况下，通常会选择放行；第二，在提交知识产权权利证书后，还必须向海关提供与被扣货物价值等值的物的担保，或提供同等价值的现金担保。

在为佳总公司免费担任法律顾问期间，我们帮佳总公司策划专利技术方案时，便提前预知了竞争对手即将采取的海关扣货和诉讼保全措施。在进行专利布局时，我们将佳总公司新设计的产品申请了实用新型专利，并已经取得了实用新型专利证书，在拿到专利证书的当天，便在海关总署申请了实用新型专利的海关备案登记。

这次佳总公司被海关扣留和法院查封的产品是完全按照新申请的专利证书中公开的技术特征生产的，与原告（竞争对手）被国家专利局维持部分有效的专利文件中的技术特征存在明显的技术差异。

在收到海关扣留货物的书面通知后，我们第一时间向扣货的当地海关提交了我们新申请的实用新型专利证书，以及佳总公司在海关总署的实用新型专利海关备案证明。扣货当地的海关工作人员经初步技术比对，发现扣货产品的技术特征与专利证书、专利申请文件以及海关备案登记的内容完全相同，遂将佳总公司申请海关放行的申请书提交海关法规处，海关法规处工作人员再次与原告（竞争对手）提交的专利证书文件进行技术比对之后，作出《不能认定专利侵权的决定》，告知竞争对手应在十五天内向扣货所在地的法院提起诉讼，海关如果在十五天内未收到法院的诉讼保全通知的，将放行所有货物。

三天后，竞争对手向海关扣货所在地的中级人民法院提起专利侵权诉讼，并申请了财产保全。中级人民法院向佳总公司送达财产保全通知书，并实地查封被海关扣留的全部货物后，我们接受佳总公司的委托，向诉讼保全的执行法院提出“诉讼保全执行异议”，并提交了佳总公司的实用新型专利证书、海关实用新型专利备案证明，以及竞争对手在提起专利侵权诉讼之前向欧美客户发送的《侵权警告函》，以证明竞争对手提起的专利侵权诉讼可能存在“恶意诉讼”行为，并且有向欧美客户发《侵权警告函》的恶意竞争行为在前，请求诉讼保全执行法院立即放行被海关扣留的货物，佳总公司愿意提供与被查封扣留货物价值等额的财产担保。

诉讼保全执行法院采纳了我们的意见，通知原告（竞争对手）变更诉讼保全措施，对海关扣留的涉嫌侵权货物采取进行现场开箱抽样封签封存的诉讼证据保全措施，在佳总公司提供等额的财产担保之后裁定放行被海关扣留的全部货物。

扣货当地的海关在收到中级人民法院送达的协助执行通知书和原告（竞争对手）的起诉状副本之后，将查封扣留的货物全部现场开箱，与法院诉讼证据保全工作人员、原告代表、被告代表共同取样并现场封存后，移交给中级人民法院作为诉讼证据保全的封样，将取样完成之后的其余所有被扣留货物作出《海关放行的决定》，被扣留的价值 6000万的货物除了现场封存的三件样品之外，其余全部获得放行。

专利诉讼的第一战场首战告捷，晚上佳总及管理层为我们团队举办了一场庆功宴，并当场宣布“我们公司与律所团队的五年法律顾问合同将不会改变。”

免费法律顾问服务期间的专利策划及专利布局，为佳总公司赢得了专利诉讼至关重要的第一步。印证了“免费是最昂贵的费用”这一行业说法。

竞争对手在涉嫌侵权货物被海关放行的过程中，才从申请海关放行的申请材料副本中发现佳总公司新申请的实用新型专利证书。

显然，竞争对手在打这一场专利侵权的诉讼大战前，其战前准备工作显然出现了瑕疵与失误。

为了弥补专利诉讼前期准备的不足与过失，竞争对手的代理律师以专利侵权诉讼代理律师的身份，接受竞争对手的委托向国家知识产权局提交宣告佳总公司的实用新型专利无效的申请，并提交了佳总公司曾经二次申请专利无效，却被国家专利局维持部分有效的竞争对手的原专利文献，作为技术比对文件。

竞争对手在提交了针对佳总公司实用新型专利无效的申请书后，我们凭国家专利局受理专利无效申请的证明材料申请法院中止审理，法院裁定案件中止审理。

三个月后，专利口审结果出炉：佳总公司新申请的实用新型专利被国家知识产权局宣告全部无效，理由是“与专利对比文件在技术特征上构成等同”，被认定不具有新颖性和创造性。

佳总收到国家知识产权局的《专利无效决定书》后，非常不悦，专程带着管理团队到我们律师事务所召开紧急会议，在会议上，佳总及管理层人员不停地问我们：“我们的实用新型专利与竞争对手的实用新型专利构成等同，为什么国家专利局会受理我们的专利申请并且给我们发证？难道当时申请时受理的专利审查员不进行专利检索吗？我们的专利申请文件是参照美国专利文献增加了我们的创新设计，在我们申请竞争对手的专利无效时，国家专利局口审人员也认为他们的实用新型专利与中国、美国的专利均在技术上构成等同，为什么他们的实用新型没有被无效掉，而我们同样构成等同的专利却被无效了？”

无论我们律师团队现场给出多少专业性的解释，“专利被无效”的结果是佳总所不能接受的，佳总及管理层的担心是：“我们的实用新型专利被无效，而且被无效的理由是与竞争对手正在提起侵权诉讼的专利文献构成等同，我们也找专业的律师和法官问过了，这将意味着我们被海关扣货的产品构成侵权，我们公司提供了6000万的海关放行货物的担保，而且在欧美客户那边公司以所有的货款提供知识产权侵权风险担保，佳总还以个人财产提供了连带责任担保，只要法院判决专利侵权成立，即使判赔的金额只有20万元人民币，欧美客户也将会拒付货款，海关放行货物提供的6000万担保也可能会因为专利侵权成立而被海关罚没，公司的损失将有可能超过两个亿。”

佳总是拍着桌子陈述的：“两个亿啊，你们律师团队赔得起吗？”

佳总公司的实用新型专利被无效，再一次将我们律师团队推到“失去信任”与“丢失客户”的风口浪尖上！

而且根据佳总及公司管理层的态度来判断，如果输了官司，可能会向我们律师事务所提出巨额索赔！

(《证据终结者》系知名律师张民元先生原创作品，律界之声官网正以章节体形式持续连载中，敬请关注!)

作者简介：张民元，男，一级律师。民革浙江省委会社法委委员，北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任。