买卖海外礼品卡，正当生意 or 外汇类非法经营罪？

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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去年9月，上海警方破获全国首例利用礼品卡非法换汇案，涉案金额20亿元。今年2月，连云港警方也发布一则消息称破获一起涉案17亿元的礼品卡非法换汇及洗钱案。目前，本案仍在办理中，暂无进一步的消息。

近两年来，连续曝出礼品卡涉非法换汇的案件，不禁令人思考：

买卖海外礼品卡这一行为，到底该如何定性？

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根据相关司法解释，外汇类非法经营罪的重点打击对象限于两类行为：倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。其中，变相买卖外汇，主要指资金的跨国（境）兑付，其主体是“对敲型”地下钱庄。

如上图，“对敲型”地下钱庄模式之所以行得通，关键在于其通过自建的境内和境外账户所形成的资金池：

需要外汇的客户A，先向地下钱庄的境内账户转入人民币，再由钱庄的境外账户转出外汇；反之，需要人民币的客户B，先向地下钱庄的境外账户转入外汇，再由钱庄的境内账户转出人民币。

在这个过程中，地下钱庄的境内和境外账户各自闭环流转，本外币之间不发生实际的物理流动，却能为不同需求的换汇客户实现本外币的兑付。

可见，“对敲型”地下钱庄模式本质上是“中转账户”模式，形成了“本币—地下钱庄—外汇”的兑换链条，地下钱庄起到的作用有两个：

一是信用担保；

二是本外币的兑换。

实际上，这就是把“国家规定的外汇交易场所”给取代了，所以当然是违法犯罪的。

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循着这个思路，如果有一样东西，本身有价值属性（无需担保），又可以跟各类法币自由兑换（高流通性），还便于携带，那就不再需要资金池了，因为有了这个“媒介”，可以随时兑换成相应的法币。

目前，符合上述特征的“媒介”有两类：

一是虚拟货币，尤其是USDT等稳定币，但境内关于虚拟货币的业务活动几乎都禁止了，风险很高。

二是海外地区的苹果、亚马逊、Steam礼品卡，其实就是虚拟充值卡，只要有卡密就能使用，而且有真实的消费群体如游戏玩家、海外购物者，貌似合情合理。

如上图，正常的礼品卡业务模式是：

由于尼日利亚等地区的官方汇率和黑市汇率差异较大，导致本地居民走官方渠道结汇的折损很高，于是有换汇需求的居民会通过境外卡商来变现，以减少结汇损耗。

境外卡商一般以6折外汇价格收卡，再以7折外汇价格卖给境内卡商，境内卡商再以8折~9折外汇价格（折合为对应额度人民币）出售给境内客户。

如此一来，境外本地居民减少了结汇损耗，境外卡商赚了10%的差价，境内卡商赚了10~20%的差价，境内游戏玩家等客户也享受了10~20%的购卡优惠，皆大欢喜。

以上模式看起来很完美，即“合法外汇—礼品卡—人民币”，境内卡商用合法外汇收卡，再加价卖出赚取人民币，其利润即礼品卡本身的差价，其客户就是单纯的游戏玩家等境内消费者。

为什么做着做着，境内卡商可能做成外汇类非法经营罪？

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问题出在这里：

海外礼品卡需要外汇购买，而国内的换汇额度是有限的，这些个人卡商哪里来的源源不断的外汇？

目前来看，境内卡商有两种途径解决外汇问题：

一是单纯的私下购汇，再用换来的外汇购卡出售。本质上，这类卡商的经营模式没变，还是围绕礼品卡低买高卖，赚的是差价，只是其外汇来源有问题，即“私下换汇—礼品卡—人民币”，虽然属于行政违法，但不构成外汇类非法经营罪。

二是与境外黑产合作，由境外黑产向境外卡商代付外汇购卡，境内卡商再将拿到的礼品卡销售给境内客户。由于境外黑产的外汇是以低价从有本币需求的换汇客户处获得，所以境内卡商往往以7折甚至更低的折扣售卡，从而快速回笼资金（人民币），再通过境外黑产转给换汇客户。

看起来，后一类卡商也是通过卖卡赚差价，但这些礼品卡系境外黑产以非法外汇购买，再通过境内卡商销售换得人民币，即“非法外汇—礼品卡—人民币”，本质上是二者合谋以礼品卡为媒介，共同提供换汇服务，赚取换汇服务费，构成外汇类非法经营罪。

司法实务中，办案机关往往从外汇和礼品卡的来源入手，一旦发现问题，可能就笼统认定境内卡商与境外黑产存在“合谋换汇”的行为，进而指控构成非法经营罪。

而一些单纯为了购卡而私下换汇的卡商也不明就里，认为自己单纯的换汇行为也构成犯罪，进而白白承受刑事处罚。

因此，办案机关对上述两类模式的定性应当慎重，一些为了购卡单纯换汇的卡商虽然违法，但并不构成犯罪。

退一步说，即便卡商的外汇或卡的来源可能存疑，若在案证据不足以证实其与境外黑产存在合谋换汇的情况，也应严格遵循存疑有利于当事人的原则，对存疑事实作有利于当事人的解释。