对非法侵入住宅伤人者还手被判故意伤害罪，正当防卫认定怎么这么难？

这是执剑人的第五十三篇原创

12年冤案终翻盘！

当你的家门被恶徒砍破，

反击算犯罪吗？

最高检纠错暴露防卫权死结：

87%网民支持“以暴制暴”，

法律为何不敢认？

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对闯入家中伤人者还手，怎么就是故意伤害？

2012年大年初一，河北省沙河市峪里村村民徐某家中闯入醉酒的同村村民曹某（村支书侄子）。

双方争执中，徐某夫妇被砍伤，曹某亦受重伤。最终徐某因故意伤害罪被判4年，曹某因非法侵入住宅罪获刑1年7个月。

徐某夫妇历经12年5次申诉被驳回，直到2024年9月最高检认定该案未依法认定防卫性质，应予以纠正。

目前，邢台中院正在调卷审查，看是否予以重审。

从报道来看，最高检要求法院纠正的原因，与徐某夫妇所称的证据隐瞒问题无关，而是纯粹的法律适用问题。

来源：腾讯网“现代快报”

尽管本次事件可以称之为“迟来的正义”（最高检直接纠错，一般会予以改判），但是观察员一直认为“迟来的正义非正义”。

错判的结果，对无辜者的伤害不可弥补，也侧面说明在程序或法律定性上有设计缺陷，大大降低了法律的公信力。

2

正当防难以认定依旧是现实问题

2018年昆山龙哥案。刘海龙（龙哥）拿长刀攻击于海明时，长刀不小心脱手，被于海明抢到，于海明借机对龙哥实施反击。龙哥赶紧向车上跑去，于海明紧追不止，7秒5刀将龙哥砍翻在地。为防止龙哥喊人报复，于海明从车上拿走龙哥的手机。

警方到场后将两人送医，龙哥因伤势过重抢救无效死亡，于海明身上只有两处挫伤。

图右：刘海龙

在舆论关切下，于海明被认定为正当防卫，该案被媒体誉为“激活正当防卫条款”。

不过，正如我们在文章中提到的，在涉及防卫问题的案件中，只有5%被认定为正当防卫。

3

正当防卫认定难的潜在逻辑：

是否容忍公民的报复权

在防卫案件中，有两个难题：

第一，被侵害时才能防卫，什么叫被侵害时？

第二，防卫不能明显超过必要限度，什么叫必要限度？

以上两个问题，往往是怎么认定都有理由，两张嘴皮子正反都能说，当然，在具体案件中主要由法官、检察官说了算。

认不认定正当防卫，本质上是司法人员是否容忍公民有一定报复权的观念问题，如果容忍，就对正当防卫认定要宽一些；如果不容忍，对正当防卫的认定就会严格一些。

比如，在昆山龙哥案中，龙哥的长刀脱手后被于海明抢到，于海明趁龙哥空手，赶紧进行追击，施展“暴风刀法”。

在当时的舆论中，就有正反两个观点：

一种观点认为，龙哥已经没有了武器，只能转身逃跑，此时龙哥已经没有继续侵害的能力，龙哥的侵害已经完成，于海明此时砍伤龙哥，不能满足“被侵害时”才能防卫的前提。同时，作为一个富有经验的“暴徒”，视频清晰显示龙哥没有把刀刃朝向于海明，这个行为不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”，于海明仅是挫伤，而龙哥直接被砍死了，也是明显超过必要限度。

另一种观点认为，于海明称害怕龙哥逃跑是去车上拿武器反击，因此想先下手把龙哥弄死，这个理由是可以接受的，所以应该认为龙哥的侵害还在持续，于海明砍死龙哥也是合理的，毕竟谁被拿刀砍都慌，不能苛责防卫人。

两个观点都能说，都有道理，但无需论述的是，当年如果没有那么大的舆论，于海明极有可能被判防卫过当，甚至根本不是防卫行为，也就是舆论救了于海明。

明显，第一种观点是客观理性的，要求按照严格按照法条规定适法，维护社会秩序。第二种观点，明面上没有说，但暗含了报复的味道，你侵害我我就要打到你服，你挑的事，凭什么我反击你还要考虑那么多。

龙哥案后，两高一部出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，规定“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”支持了第二种观点。

不过，这种完全依靠法官、检察官主观定罪的问题解决了吗？还是没有，什么叫社会公众的一般认识？难道办案时还要全民公投一下看一般人是怎么认识的？这不过就是法官、检察官认识的一种别称罢了。

回到本次事件，徐某是否构成正当防卫，我们可以再次审视这个问题：

支持者可以认为，曹某非法闯入他人住宅伤人，其恶性十足，正常人都会对这种人害怕并产生较大敌意，应该反击回去，即使超过了限度，也不能苛责徐某，都是曹某自找的。

反对者可以认为，徐某夫妇才是轻伤，曹某却是重伤了，这构成超过必要限度。

这里我们又可以看到报复的逻辑，即支持者认为你跑到我家里来侵犯我，我就是要狠狠打你，我在防卫时可以抱有敌意的进行过度伤害。反对者认为，那不行，即使被侵犯了也要忍，反击一定要容忍、克制。

法律适用不是一个理性得出裁判结论的过程，而是一个“对着答案出题”的过程，即先根据自己的良知得出结论，再去通过解释法律来说明为什么会有这个结论。法官、检察官也不例外，都是普通人，都受善恶观的影响，是否认可报复权决定了正当防卫认定的难度。

综上，正当防卫认定难的潜在逻辑，其实就是法检否认公民的报复权。

4

应不应该认可报复权？

需要说明的是，我国法律上不认可私人的报复权，报复权统一收归国家所有。

观察员一直很质疑这一点，你不让我报复，但是你能维护我的利益吗？

比如，前段时间，淄博一男子在酒店把老婆和奸夫抓奸在床，打了奸夫一顿，奸夫主动提出赔偿，男子拿到钱后被判了敲诈勒索罪。

妻子带着儿子，暴打出轨老公，结果妻子儿子都被行拘。

以上两个新闻，无论是男子还是女子，不但其婚姻权利都没有得到法律保障，甚至连基本的报复权都被没收了，难道只有忍气吞声就能带来社会正义吗？

尽管法律不认可报复权，但这不代表报复本身是非正义的。报复刑是刑罚最主要的根据，法律没收报复权的前提是能够有效替代被侵害人实现报复。

例如，于欢案中，暴力讨债者将于欢母亲苏银霞的头按在拉过屎的马桶里，脱下于欢的鞋子捂在苏银霞嘴上，脱下裤子用下体在苏银霞脸上蹭，警察到场后于欢突然暴起刺死一人、重伤二人、轻伤一人。

一审法院判处于欢无期徒刑，因舆论争议过大，二审认定于欢构成防卫过当，改判五年有期徒刑。

不论于欢案中新闻媒体是否准确还原了案件事实，于欢案能有如此舆论，正是报复权的正义性在公众心中地位的体现。

“被侵害时”与“必要限度”这几个字，在法官笔尖仅是法条，在防卫者身上却是“泰山”。法律要求理性克制，可歹徒的刀从来不讲武德！

观察员写过两篇行政法领域正当防卫的文章，看到很多人对报复权心存疑虑，就是如果我侵害了别人，是不是别人就能直接把我打死？因此，反对报复权的正当性。

但是，本文不对这点展开讨论，显然，刑法和行政法都规定了正当防卫，也没见怎么用，不会因为舆论主张一下报复权就突然导致“正当防卫”被滥用。本文主张报复权的意图，在于呼吁司法机关重审正当防卫认定标准的问题。

当徐某的菜刀砍向村霸时，法律看见的是故意伤害；当于海明“反杀”龙哥时，法律计算的是一刀还是两刀。或许，民众朴素的观点并不是索取报复权，而是安全感和对恶徒震慑的正义感！你的每一次转发，都在为司法天平加码！

#防卫困境#

文 / 1376号观察员

校对 / 福冈第一深情

编辑 / 阿竹

图 /网络&豆包

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