三个不起诉案例：买卖外汇，不具有营利目的，不构成非法经营罪

作者：吴单，广东广强律师事务所

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01

刑法上评价一个行为是否构成犯罪，应遵循的一个基本原则是：主客观相一致原则。

怎么理解？

客观上，同样是开车撞死人的行为，在不同的主观目的下，其行为的定性不同：

当事人主观上是故意的（追求或放任撞死人的结果），构成故意杀人罪；

当事人主观上是过失的（未尽到应有的注意义务），构成交通肇事罪或过失致人死亡罪；

当事人主观上既没有故意也没有过失的，属于意外事件，不予追究刑事责任。

或者，同样是以虚假资料套取银行贷款的行为，

当事人主观上具有非法占有目的，可能构成贷款诈骗罪；

当事人主观上没有非法占有目的，可能构成骗取贷款罪。

又或者，同样是以拉人头方式吸收他人资金的行为，

当事人主观上具有非法占有目的，可能构成集资诈骗罪或组织、领导传销活动罪；

当事人主观上没有非法占有目的，可能构成非法吸收公众存款罪。

当然，主观目的属于当事人的心理活动，实务中往往需要根据客观行为或证据来推定。比如，行车轨迹、刹车痕迹、撞人后的表现、套取银行资金的用途、当事人的经营状况、项目的真实性和盈利能力、所吸收资金的流向等。

所以，某种意义上，主客观相一致原则也体现了刑事司法中“实质大于形式”和“穿透式审查”的基本精神。

02

根据《刑法》及《外汇犯罪决定》的规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准或在国家指定的交易场所以外从事外汇交易，扰乱市场秩序，情节严重的，构成外汇类非法经营罪。

从法律条文来看，刑法及相关司法解释均未明确规定，构成外汇类非法经营罪必须以“营利目的”为前提，但并不影响“营利目的”成为该罪的构罪要件之一。比如，《刑法》关于诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪的罪状描述也没有体现“非法占有目的”，但无论是刑法理论还是司法实务都将“非法占有目的”作为核心构罪要件。

同时，从非法经营罪中的“经营”二字亦可知道，该罪的本质在于经营性行为，而经营性行为一定是在“营利目的”的支配下所开展的市场交易活动。甚至可以这样说，没有营利目的就不可能有经营性行为。

因此，在外汇类案件中，认定当事人成立非法经营罪的必要前提之一，即其是在营利目的支配下实施买卖外汇的行为。

换言之，如果当事人没有非法营利目的，或在案证据不能证明当事人具有非法营利目的，则不能认定其构成非法经营罪。

03

遗憾的是，由于部分司法人员对外汇类非法经营罪的主观构成要件存在误解或机械适用法条的情况，不少没有营利目的、没有将换汇作为经营活动的单纯换汇自用或偶然帮助他人换汇的人员被错误认定构成非法经营罪。

近年来，随着外汇类案件的增加，越来越多的司法人员也逐步认识到“营利目的”作为非法经营罪构罪要件的必要性。司法实务中，将“营利目的”作为外汇类非法经营罪的关键定性标准之一逐步成为趋势。

如鄂冶检刑不诉〔2019〕70号一案，

公安指控，L某在境内勾结被B某，利用B某开立在境外的银行账户，在境内用人民币兑付境外美元，以对敲的方式实施资金跨境支付结算，属于变相买卖外汇。

B某非法换汇数额达人民币5193万余元，数额巨大，扰乱了金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，涉嫌非法经营罪。

经退回补充侦查，检察院认为公安指控的犯罪事实不清、证据不足。B某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其外汇均来源于其本人经营的公司的货款，证明其行为以营利为目的、具有经营性质的证据不足，不符合起诉条件，故决定对B某（存疑）不起诉。

又如随县检一部刑不诉〔2019〕39号一案，

公安指控，郑某甲通过C某向郑某乙及其下游客户出售美金，并利用周某甲等人银行账户在境内接收用于买卖外汇的非法资金。

某珠宝公司法人L某明知郑某甲从事非法买卖外汇活动，仍指使张某某将周某甲等人银行账户内接受郑某乙、廖某乙等地下钱庄的用于买卖外汇的资金，并通过张某某控制的多个公司账户，然后L某利用公司账户的非法资金进行买卖黄金的交易，将郑某甲非法买卖外汇的资金换取成黄金（“洗白”），从而帮助郑某甲完成整个买卖外汇的行为，故L某属于郑某甲非法买卖外汇的共同犯罪，涉嫌非法经营罪。

经退回补充侦查，检察院认为公安指控的犯罪事实不清、证据不足。虽然L某有用人头账户资金购买黄金原料的行为，但无证据证实其主观上“明知”上述资金系非法买卖外汇的资金，也不能认定其具有非法营利目的，故不能认定其为非法经营犯罪的共犯，不符合起诉条件，故决定对L某（存疑）不起诉。

再如七检刑不诉〔2021〕32号一案，

公安指控，W某与Z某商议出售美元，二人共交易2209万元，非法买卖美金313万元。

经退回补充侦查，检察院认为本案的犯罪事实不清、证据不足，W某虽然有兑换外汇的行为，但现有证据无法证明其是否具有非法营利目的，不符合起诉条件，故依法决定对其（存疑）不起诉。