取保还是逮捕，看的是“社会危险性”而不是“社会危害性”

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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根据《刑事诉讼法》，刑事强制措施就两类：羁押措施（拘留、逮捕）和非羁押措施（拘传、取保候审、监视居住）。

因此，在刑事案件中，对于当事人而言，要么被羁押，要么不被羁押。

怎么判断？

实务中就看一个标准：是否应当逮捕？

换言之，当事人分为两类：一类是应当逮捕的，另一类是不应当逮捕的。

什么是“不应当逮捕的”？

即可捕可不捕，进一步说，可以逮捕也可以取保候审或监视居住。

那么，“应当逮捕”的标准是什么？

看《刑诉法》第81条，符合以下八种情形之一的，即“应当逮捕”：

（1）可能实施新的犯罪；（2）可能毁灭、伪造证据，或串供；（3）可能干扰证人；（4）可能对被害人、控告人打击报复；（5）企图自杀或逃跑；（6）有危害国家或社会公共安全的现实威胁；（7）可能判处十年以上；（8）本次可能判处徒刑以上刑罚且曾经故意犯罪或身份不明。

也就是说，根据《刑诉法》，不符合上述八种情形的当事人就不属于“应当逮捕”的范围，而属于“可捕可不捕”，这其中也包括了违反取保候审或监视居住相关规定的当事人，因为《刑诉法》对于这类当事人的规定是“可以予以逮捕”而不是“应当逮捕”。

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结合《刑法》《刑诉法》的相关规定和司法实务，“不应当逮捕”的当事人主要有六类：

一是可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的；

二是可能判处（十年以下）有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

三是患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或哺乳期妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

四是系生活不能自理的人的唯一抚养人的；

五是羁押期限届满，案件尚未办理，需要采取取保候审或监视居住的；

六是可能判处（三年以下）有期徒刑或拘役、符合应当判缓的未成年人、怀孕妇女和已满75周岁的人。

其中，一、二、三、五是符合取保候审的情形，三、四、五是符合监视居住的情形，六是符合应当适用缓刑的情形。

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司法实务中，对于符合一、三、四、五、六之情形的当事人，只要拿出案件事实、证据、健康、年龄等相关证明，一般比较容易获得取保或监视居住。

争议较大的是情形二，即可能判处（十年以下）有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

因为当前对“社会危险性”的理解和把握没有统一标准，办案机关对此存在一定的自由裁量权，甚至一部分办案人员直接将“社会危险性”等同于“社会危害性”。

社会危险性，一般指当事人再次危害他人、社会，或妨碍刑事诉讼活动的可能性。简单来说，社会危险性的评估往往与人身危险、再犯危险、妨碍诉讼危险挂钩，即如果不逮捕某个当事人，其很有可能继续犯罪，或打击报复被害人/控告人，或毁灭/伪造证据或串供，或干扰证人，或自杀或逃跑，则属于社会危险性较大，“采取取保候审尚不足以防止社会危险性”。

相比之下，社会危害性是指某个行为对法益和社会关系的破坏，是该行为依据刑法被评价为犯罪的本质特征，甚至可以说“一个行为如果没有社会危害性，则不能评价为犯罪”。

显然，社会危险性包含了社会危害性，因为再次犯罪、打击报复证人被害人、伪造证据等行为必然会侵害他人或社会关系。

但在刑事诉讼中，对当事人的社会危险性进行评估，是为了预判当事人自身在未来的、不确定的危险，本质上是为了确认是否要对其采取羁押性措施；而对社会危害性的评价，是针对已经发生的犯罪行为所产生的实际危害或负面影响。

反过来，如果将社会危险性等同于社会危害性，那就根本不需要评估，也不需要羁押必要性审查，因为每一个当事人被指控涉罪的行为都已经产生了社会危害性，既然有危害性，那就都得关起来，以免继续危害社会。

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实务中，一些办案人员就是抱有这样的想法，一看涉案情节可能要判三年以上，就直接说无法取保，理由是这个行为的社会危害性太大了。

比如，我们办理的一起非法集资案，涉案的当事人已经74岁，但因在案证据显示其吸收公众存款达600万元，可能的刑期在三年以上，于是侦查人员无论如何不给取保，直到几个月后案子移送审查起诉，在两次申请羁押必要性审查和当事人年满75周岁的共同作用下，检察官最终变更为取保候审。

纵览《刑诉法》《刑诉解释》《刑诉规则》《人民检察院公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》等相关法律法规，关于取保候审和羁押必要性审查的条件，从来都只与“社会危险性”有关，具体条文如下：

开展羁押必要性审查、评估工作，应当全面审查、评估犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、案件进展情况、可能判处的刑罚、身体状况、有无社会危险性和继续羁押必要等因素。

公安机关应主动或按检察院要求收集、固定犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性的证据。

换句话说，如果从在案证据无法看出，当事人有可能继续犯罪、“搞”人或“搞”证据，则应当认定其社会危险性较低，可不予羁押，改为取保候审或监视居住。