林卫星｜合同诈骗犯罪中，怎么拿回属于自己的钱？

合同诈骗是一种常见多发的犯罪，经济越发达，犯罪的手段越会变换花样、迭代更新。这种犯罪的被害人，怎么拿回属于自己的钱？是通过刑事追赃更好，还是通过民事诉讼更有利，理论上有分歧认识，实践中有不同做法。由此导致对一系列问题，比如：“据以实施诈骗的合同还是不是有效合同？当事人对这个合同还有没有民事上的诉权？刑事追赃不充分的情况下，能否再另行提起民事诉讼？存在担保合同从合同的情况下，能否单独就担保合同提起民事诉讼？”等，都有不同的认识和做法。

法律的规定和实践中的做法，有一定的差距。我们的任务，是让实践中的做法，不断向法律的规定靠拢，让“实然”无限接近“应然”。而做到这一点，首先得澄清和统一认识。

一、据以实施合同诈骗的合同是不是有效合同？

民法上有明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，当属无效。这里的法律当然包括刑法，连刑法都违反的合同，合同一方涉嫌构成犯罪的情况下，合同当属无效。

这本不该是个问题。但由于实践中存在分歧做法：有的刑事追赃不到位、没有退赔或者没有足额退赔被害人，被害人又提起民事诉讼，有的法院也受理也判了；一些情况下，刑事案件立案难，当事人另开战场，直接民事起诉，法院也受理也判了。

还有一些案件存在担保人，比如贷款诈骗中存在担保人的情况，银行仅就担保人提起民事诉讼，法院也受理也判了。

理论界根据实践中的做法，总结出一些规律，并由此认为据以诈骗的合同，在特殊情况下是有效的。“这可以最大程度保障被害人的权利。”

这实际是对实践分歧做法的让步，于法不符。分歧做法，要靠统一法律实施解决，而不是发明新理论。否则，理论不是因此而具有实践基础，反而是随分歧而摇摆不定，失去了对实践的指导作用。

道理很简单：普通诈骗和合同诈骗实际是一码事，都是骗。普通诈骗也有合同，只不过这个合同是口头的。比如：假设刘应成以给女性开光可以长命百岁、返老还童为由骗取巨额钱款，如果这种合同真有效，还可以通过民事诉讼让他们继续履行吗？

实施犯罪的合同，当属无效，当事人不再具有提起民事诉讼的诉权，这不该成为争议问题。

二、当事人能否在刑事程序和民事程序上具有选择权？

我看有观点提出，应当赋予当事人的选择权，既可以通过提起民事诉讼，也可以通过刑事报案追回被骗财物。

当事人当然具有这种权利，但关键的问题是：办案机关该怎么做和会怎么做。

法律并不复杂，其实很简单。所谓的实体法，立法前提是：真相完全大白的情况下，该怎么办。所谓的程序法，立法前提是：各个机关都尽忠职守，以保障真相大白。

对于构成合同诈骗犯罪的，当事人可以到法院提起民事诉讼。但法院受理后，认为属于涉嫌构成犯罪的，应当移送公安机关侦查。并告知当事人，在刑事追赃中进行挽损。

如果不依照规定移送，是对犯罪的包庇和降格处理。

也就是说，你可以随便选，但办案机关应当依照法律的综合规定，决定怎么做。对于是民事纠纷，还是涉嫌犯罪，办案机关不存在选择空间。

三、刑事追赃不充分的情况下，被害人的权利如何保障？

保障被害人权利，最大程度实现追赃挽损，既是法律的规定，也是该追求的目标。

但实践中的情况很复杂，在非法集资、非法吸收公众存款这些涉众犯罪中更是这样。有的钱，早就转移境外；有的被挥霍一空；还有的就是“打死不退”、“追不回来”。

在刑事追赃不能充分退赔被害人的情况下，能不能另行民事起诉？如果不让他们起诉，是不是通过法定程序变相限制甚至说是“侵害”了他们的权利？

道理应该这样讲。如果通过刑事手段、运用办案机关的合法暴力，都不能追回赃款赃物的话，理论上看通过民事诉讼更无法追回。

这样再提起民事诉讼，属于“阎王爷操小鬼，畅快一会儿是一会儿”。就是判下来，也执行不了。因为没钱执行，徒增诉累。

也正因为“徒增诉累”这点，当事人不该具有另行提起民事诉讼的诉权。

也许有观点认为：民事诉讼可以保全，存在保全的情况下，怎么能说判下来，也执行不了呢？

民事诉讼的保全和刑事案件的查封扣押冻结，实际上也是一码事。如果有财产可供保全，应当在刑事案件中，通过与办案机关的沟通，予以查封扣押和冻结。并在随后的程序中依法退赃。

四、合同诈骗犯罪中，存在担保人的情况下，能否仅对担保人提起民事诉讼？

前面已经明确，是刑事案件还是民事案件，办案机关不具有选择权。确属民事纠纷的，由法院依照民事程序办理。涉嫌构成犯罪的，法院应当移送公安机关侦查。

实践中常见的情况是：贷款诈骗等涉及银行和金融机构的案件，当事人不还钱了，银行或者金融机构仅对担保人提起民事诉讼，要求承担担保责任。法院一般也会支持银行诉求。

这实际违背了法律规定，是对银行和金融机构的特殊偏袒。

这当中的法律关系可以这么例证：在连环诈骗的案件中，你骗我，承诺高息借款，我又拉来亲戚朋友都投钱，然后你跑了。我如果知情，当是共同犯罪；如果不知情，也是被害人，只是存在一定程度的过错。

对应银行贷款有担保的案子：如果担保人知情，那就是共同的诈骗；如果不知情，担保人也是被害人，但存在一定程度过错。

由此：对银行的损失，应当首先在刑事追赃中解决。同时考虑到担保人也有过错，如果通过刑事追赃无法充分挽损，可以通过民事诉讼，考虑到担保人的过错，依照公平原则，判定担保人承担相应民事赔偿。

这里的民事诉讼不是在合同有效的前提下，依照合同提起的民事诉讼，而是考虑到担保人因失察而提供担保的过错，提起的民事诉讼。

银行在此种情况下，也有失察的过错，所以对担保人的赔偿数额，合同仅是参考不是唯一依据。