林卫星｜全院回避、全员回避，为什么铁定被驳回？

有些案件，当事人自行辩护和律师辩护起来，总感觉很无力。法院办起来也是压力重重。

比如：对法官涉嫌犯罪的情况，他原任职的法院能不能审这个案子？如果由原任职的法院审，判轻了，会被怀疑里面有“保护伞”；判重了，又可能会怀疑新主审法官携私报复。怀疑的是当事人和律师，被怀疑的是法院和法官，两边互不信任，怎么办都是左右为难。

再如：有些案件，是中级法院向基层公安局移送的犯罪线索，等到审判时，中级法院下辖的基层法院以及当初移送线索的中级法院能不能审这个案子？如果能审，总有些未审先定的感觉，毕竟当初移送线索时初步认为是犯罪的，启动侦查程序也是法院推动的，法院很难再推翻此前移送线索的决定，认定无罪。这似乎变相熄灭了无罪辩护的可能。

又如：有些案件，在中级法院一审的时候，中级法院院长是审判长。到高院二审的时候，中级法院院长升官了，做了高院副院长，还主管刑事。这个高级法院还能不能审这个二审案件？能审吧，高级法院很难推翻此前一审判决；不能审吧，又没有明确法律依据。

上面的三个例子，都是实践中发生的真实案例。我自己做了第二个例子的辩护律师。案情是：拒不执行判决、裁定罪的线索是由中院执行局，移交到区县公安局的。基层法院一审判了实刑，二审到了中院找到我，经过努力改判了缓刑。过程中也确实推动形成了法官自行回避。因为，二审的主审法官就是此前的执行局执行法官。

记得前两年，一位律师约我写稿，重点谈回避的问题。同时也约了其他律师。稿子放到网上，其他律师写的都比我的阅读量大很多。有一个得出的结论是：县一级法院应当全院回避、市一级中院也应当全院回避，省一级高院还应当全院回避！我看后忍俊不禁，哈哈大笑。“这是一个省也容不下一个被告人了啊。”“你让省委书记作何感想？我这个地方啥都不行了？”

一直以来，不断看到“回避”成了律师炒作的话题。貌似敢提回避，就是敢说话、敢辩护。只是从没见他们拿出法院的回避决定示众。无知者总是无畏，敢说更要会说，说到点子上才行。否则，除了激化矛盾，别无实际用处。

上述例子，以及实践做法，都是相互关联的。由于涉及司法程序，读起来有点绕。抽丝剥茧后，实际就是三个大的问题，法官什么情况下可以回避？有没有全院或者全员回避？以及整个法院确实不能审的情况下，由什么制度保障程序公正？

关于第一个问题，对法官回避的情形，刑事诉讼法和配套司法解释对法官回避的情形作了明确规定。列举的情形有很多，归纳起来就三点：一是利益输送的，二是不当接触的，三是先入为主的。法官存在利益输送或者请客说情的情况，应当回避。同时，如果法官此前担任过侦查人员，也就是法官此前是警察，参与侦办过这个案件，如果工作调动到法院，考虑到先入为主的倾向，就不能再审这个案子。

就上述三种情形申请回避，必须拿出直接证据。利益输送或者不当接触的，拿出银行流水、通话录音、请托照片等。先入为主的，也要提供客观证据。

否则，回避申请必定被驳回。

有观点认为，这太难了。“哪里去找这些证据？”这是当然的，回避本身就很难，回避制度的适用本身就是法律实施的例外而不是常态。

反过来看，如果不提供足够直接的证据，就可以支持回避。法院的案子也不用审了，“眼看势头不对，立即申请回避”必是常态。

法律制度的设计要兼顾几个方面的利益，律师权利当然要保障，但也必然受到制约。如同法院的权力一样。

对于第二个问题，中国没有全院和全员回避制度，其他国家也没有。回避的适用对象是某个具体的人，不可能是某个办案单位。不仅中国没有，哪个国家都没有。

法律制度设计的逻辑起点，都是存在问题的是某个具体的人，而不可能是一整个办案单位。

从面子上看，也总让人感觉，如果律师和当事人能申请全院回避、全员回避，办案机关很没面子。“好像是他说什么就是什么，他要怎么审就该怎么审似的”，“这是谁审谁呢？”“让整个法院的脸往哪儿放，院长今后还当不？”

“法不能向不法让步”、“公正更不能向面子低头”，这是无知者可能提出的批评。“面子连着里子”。面子是个通俗的说法，要用专业术语表达，应该称之为“信任”、“权威”和由此而来的公正。

毕竟，啥是法，啥是不法，啥是公正，啥是不公，都不是谁一个人就能独断专行的。

所以，“少谈主义，多关注问题”，我一看这些大的口号就头疼。大谈主义者，必定夹藏私货，用主义裹挟你，用私货满足自己。

对于第三个问题，对于法院确实不宜审的情况，怎么办？指定管辖。比如：法院院长涉嫌职务犯罪，原任职法院就不能审，需层报后指定管辖。再如：对重大职务犯罪案件，为摆脱任职地方可能存在的干扰，均指定管辖。

用指定管辖替代全院和全员回避，既是法律的规定，也是实践的做法。重大职务犯罪，已经普及了指定管辖制度。

同时，对于其他犯罪，对于如何办理指定管辖，公检法司安和法工委共同颁布的六部委规定，也明确了时机、程序和机制。

用指定管辖替代全院回避，也是兼顾了面子和里子的。如果一个法院整体不适宜审，不能由当事人和律师申请回避，而应当由上级机关判断和决定。既保障把刀把子牢牢控制的“里子”需要，又巧妙绕开“回避”字眼，保住了“面子”。

记得我有次去人民大学法学院讲课，讲刑事诉讼法的修改专题。与谈的是另一高校的教授。他与谈时说：“噢，原来我们中国的刑诉法不仅是要用的，还是要看的。”

我回答说：“是的，哪个国家、哪个人都是一样的。就像你买房子，既要房子户型结构好，也要小区居住环境舒适。更像是今天在座的，来时都穿了衣服。”

以此文，厘清回避、全院回避、全员回避和指定管辖的制度逻辑和实践用法。