实务争议：虚开增值税专用发票罪，未用于抵扣的税额能否扣减？

实务争议：虚开增值税专用发票罪，未用于抵扣的税额能否扣减？

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”该款是对虚开增值税专用发票罪的限缩适用。

因此，对于不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不构成虚开增值税专用发票罪。实务当中，有不少案件存在这样的情况，即虽然虚开了增值税专用发票，但该发票并没有用于抵扣。那么，这种情况下，未抵扣的发票税额是否计入虚开的犯罪数额当中，作为定罪量刑的数额呢？

对于未用于抵扣的税额能否作为犯罪数额，实务当中有着不同的观点：一是虚开增值税专用发票，未用于抵扣的，应当从虚开税额当中予以扣减；二是虚开增值税专用发票，虽未用于抵扣的，但不影响虚开税额的认定；三是：虚开增值税专用发票，未用于抵扣的，属于犯罪未遂。

一、予以扣减的观点认为：

虚开增值税专用发票，未用于抵扣税款的，未实际造成国家税收损失，不符合虚开增值税专用发票罪的法律特征。因此，应犯罪数额中扣除未抵扣的税额。例如：

1.1.案例一：张某某虚开增值税专用发票案

2.2.审理法院：河南省杞县人民法院

2.3.裁判理由：公诉机关指控的被告人张某某虚开增值税专用发票税款数额899802.51元，未用于抵扣税款，未实际造成国家税收损失，其行为不符合虚开增值税专用发票罪的法律特征，被告人张某某的辩护人建议该税款数额不应计算在犯罪数额之内的辩解理由，本院予以采纳。

2.1.案例二：张某某虚开增值税专用发票案

2.2.审理法院：潍坊高新技术产业开发区人民法院

2.3.裁判理由：公诉机关的指控成立，但指控被告人张某某虚开增值税专用发票62份，偷逃税款数额人民币920977.3元不当，扣除未实际认证抵扣的10张增值税专用发票，偷逃税款数额应为人民币776445.25元。

3.1.案例三：张某某虚开增值税专用发票案

3.2.审理法院：新余市渝水区人民法院

3.3.裁判理由：对于辩护人黄某、邹某提出的被告人张某某的犯罪金额应扣减三张未抵扣的发票的意见，经查，公诉机关指控的被告人张某某的犯罪金额中，已对三张未抵扣的增值税发票进行了扣减。

二、不予以扣减的观点认为：

虚开增值税专用发票是严重危害税收征管秩序，无论发票是否用于抵扣，其行为已既遂。至于未抵扣的，不影响虚开增值税专用发票税额的认定，但是，可以在量刑酌情考虑。例如：

4.1.案例四：马某虚开增值税专用发票案

4.2.审理法院：安庆市中级人民法院

4.3.裁判理由：对上诉人马某及其辩护人提出有关扣减指控犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，岳西的A公司等七家公司无实际经营，为掩盖对外虚开增值税专用发票事实，刻意制造公司营利假象并在当地税务机关缴纳少量税款，该营利税款系违法犯罪成本，不影响已对外虚开增值税专用发票税款数额的认定；马某、文某某通过A公司等虚开增值税专用发票后，虚开行为已既遂，至于受票公司实际抵扣税款多少，并不影响已虚开增值税专用发票税款数额的认定。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

5.1.案例五：周某虚开增值税专用发票案

5.2.审理法院：江苏省滨海县人民法院

5.3.裁判理由：关于周某虚开的增值税专用发票税款抵扣情况未查清，不排除存在部分税款未抵扣的意见，根据相关法律、司法解释规定，虚开增值税专用发票妨害国家税款征收秩序、导致国家税收利益损失，虽本案部分税款抵扣情况未查实，但不影响该部分所对应的虚开增值税专用发票罪犯罪数额的认定，同时考虑到未实际抵扣，可酌情从轻处罚，故对该辩护意见不予采信。

6.1.案例六：李某某等虚工增值税专用发票案

6.2.审理法院：周口市中级人民法院

6.3.裁判理由：虚开增值税专用发票行为严重破坏了国家的税收征管秩序，无论是否抵扣，均应受到法律的制裁，未抵扣的税额可在量刑上有所调整。本案中，上诉人李某某等人为河南A工业锅炉有限公司开具的10张增值税专用发票虽然未抵扣，但仍应当计算在本案的犯罪数额之内。原审判决认定上诉人李某某等人虚开增值税专用发票39张，税额650611元并无不当，对于未抵扣的发票数额在量刑上亦已考虑在内。

此外，还有观点认为：虽然涉案发票并未认证抵扣，未给国家税款损失，但其行为已构成虚开增值税专用发票罪，未抵扣的，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。例如：

7.1.案例七：尤某某虚开增值税专用发票案

7.2.审理法院：陕西省平利县人民法院

7.3.裁判理由：本案中被告人尤某某为他人虚开的61份增值税专用发票未成功认证抵扣，未给国家造成税款损失，认定为犯罪未遂，依法可以减轻处罚。

8.1.案例八：高某某等虚开增值税专用发票案

8.2.审理法院：山东省庆云县人民法院

8.3.裁判理由：被告单位A公司及被告人高某某、B公司及被告人蒿某某让他人虚开的增值税专用发票均有未抵扣部分，属未遂，对未抵扣部分依法从轻处罚。

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