虚拟货币OTC交易，真的构成“支付结算类”非法经营罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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在虚拟货币行业，OTC交易在当下最高发的刑事风险是洗钱、掩隐和帮信罪。如果真能避开赃款脏U，大概率可以隔绝上述刑事案件；同时，如果在交易中仅参与“人民币-虚拟货币”或“外币-虚拟货币”的单向环节，基本也能规避外汇类非法经营罪的风险。

除此以外，OTC交易是不是就没有其他刑事风险了？

理论上是，但从实务来看，可能还有一个风险，即支付结算类非法经营罪。

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先看一个“非典型”案例：重庆何某涉虚拟货币非法经营案

何某是某虚拟货币交易所的OTC商家，主要面向境内个人买卖USDT，说白了就是搬砖套利，且买U的资金是人民币，卖U出金的钱也是人民币。

彼时是2018年，买U的价格是6.85元人民币，出U的价格是7元人民币左右，一买一卖至少可以赚0.12元人民币。

为了扩大业务规模，何某通过亲友注册了多个交易所账号，并招募员工进行大量的“USDT-人民币”交易以赚取差价。

至2019年5月案发，何某的交易流水累计达140亿元，个人获利约477万元。

看起来，流水和获利金额很大是吧？

实际算一下就知道，这个生意的利润率只有万分之三。

为什么“利比纸薄”？

因为毫无技术含量，就是简单粗暴的高买低卖，搬砖套利。

可是，重庆市渝北区法院却给何某定了一个“高大上”的罪名：支付结算类非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金500万元。

对此，裁判理由是：何某作为中央对手变相为虚拟货币交易平台提供人民币与虚拟货币之间的充值、兑换服务，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。

该判决的法律依据是什么？

一是“9.4公告”，即2017年9月，央行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》，其中第三条规定，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

二是2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》之第一条，违反国家规定，具有“（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形”的，属于刑法第225条（非法经营罪）第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。

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什么是“中央对手”？

指的是在一个市场中成为所有交易者的唯一交易对手，既是所有买方的唯一卖方，又是所有卖方的唯一买方。

现实中，能成为“中央对手”的，一般是证券交易所、期货交易所、外汇交易中心、虚拟货币交易所、早期的B2C商城等。

比如，A要买一手股票，B要卖一手股票，但A不需要向B买，而是向交易所买，交易所验证了A有钱、B有股票后，再与双方同时交割结算。

又如，甲要换美元，乙要换人民币，但甲乙之间无需直接兑换，而是都向银行申请，银行用自己储备的人民币、美元分别跟甲、乙结汇。

说白了，所谓中央对手，就是中心化的平台或交易所，既买又卖的超级中介。

看到这里，应该能明白：本案的何某明显不可能是“中央对手”，只有虚拟货币交易所才具备“中央对手”的条件，何某只是交易所里千千万万个币商之一。

所谓OTC商家，本质上跟京东、天猫上的卖家一样，交易所或平台不想再做完全的中央对手，特意让一部分交易不直接与自己交割结算，而是划出一个个“自留地”给商家，再将商家与客户撮合到一起，让双方点对点交易。

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什么是“支付结算业务”？

2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》之“非法经营资金支付结算行为的认定”一节明确规定，支付结算业务是商业银行或支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。除了银行之外，其他任何机构想从事支付结算业务的，必须经央行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。

简单来说，支付结算行为的本质是，将货币从付款人处转移到收款人处的一个过程。注意，其对象仅限于“货币”，而我国的法定货币就是人民币，比特币、USDT等虚拟货币明确不具有货币地位。

本案的何某作为OTC商家，其搬砖套利的模式很简单，就是以低价从A手上买U，再以高价卖给B，赚个差价，买U卖U的对象都是境内个人，涉及的资金都是人民币。

在这个过程中，USDT就是一个商品，从A手上经过何某转移到B手里，在A→B之间只有USDT的转移，没有人民币的转移，何来支付结算行为？

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综上，一方面，何某的OTC商家身份就决定了其不可能是虚拟货币交易的“中央对手”，OCT商家的交易特征就是“点对点”模式，这与交易所的中心化模式有本质区别；另一方面，2013年以来的多份官方政策文件早已明确USDT等虚拟货币不属于货币，不具有法偿性，而是一种特殊的虚拟商品，所以，单纯的OTC交易就是买卖USDT这一种商品赚取差价，而不属于资金支付结算行为。

显然，与广东大埔法院类似，本案法院也犯了一个的定性错误。

前者将USDT等虚拟货币直接认定为“外汇”，进而将OTC交易认定为非法买卖外汇的行为，后者将USDT认定为“货币”，进而将OTC交易认定为资金支付结算行为。

最后都定的是非法经营罪，也算是“殊途同归”了。