“药食同源”类保健品诈骗罪案件，罪名辩护更应争取

作者：金翰明律师，广强律师事务所诈骗犯罪案件律师

我们在办理保健品类涉诈骗罪案件中，遇到多起“药食同源”类型的案件，此类案件辩护的过程中，会有哪些比较特殊的辩护问题？

首先，我们大体上明确，从产品类型的角度，对广义上的保健品诈骗罪案件可以分为三大类：第一种是“三无产品”类型的案件，也就是没有合法资质的生产方，生产的没有合法资质的产品；第二种是食品类型的案件，本文探讨的“药食同源”类型的案件，属于食品类案件之中的一个分支，比较有代表性的产品是“露酒”；第三种是有蓝帽的、有批号的、有资质的正规保健品。

这三类案件，因为产品类型、特征的不同，在实务案件的辩护中侧重点亦有所不同，在具体案件中，针对罪名辩护、量刑辩护会做不同的取舍与选择。

在我们办理的多起“药食同源”类型案件中，会遇到共同的罪名辩护问题，本文特针对此类案件的辩护，做分析与探讨。

首先，大概了解什么叫药食同源？

我们可以大概理解为：有一些的药物成分，或者是中药材,它可以添加在食品中，也可以添加在药品中，但是因为最终制品在工商行政领域划分的类别不同，有一些产品最终被定性为食品，有一些产品被定性为药品。因为工商行政划分的不同，如果将制品划分为药品，添加在这其中的就是药物成分；如果制品最终被划分为食品，不论其中添加了哪些成分，哪怕有药物、中药材成分，该制品本质上也属于食品。

按照相关的法律规范，如果制品被定性为食品，我们既不能将产品宣传为药品，也不能按照药品的功能、功效对产品进行宣传。所以按照法律规定，制品只要被定性为食品，哪怕其中确实添加了“药食同源”类型的中药材成分，也不能按照药品或是药品的功能、功效进行宣传。

但是在具体的办案过程中，我们遇到不止一起的案件，相关的正规厂家、大的生产方，在生产的产品中添加了药食同源的中药材成分。在销售的过程中，销售方从厂家拿到产品及其相关资质、说明、宣传文件等，了解到产品的添加成分，从方便销售的角度出发，会在宣传时存在夸大宣传、违规宣传等情况。

比如有一些案件中，销售方直接把产品进行夸大宣传，比如将调理作用进一步夸大，宣传称对某些方面有好的效果、作用，甚至使用功效等词汇。还有一些案件中，销售方亦是为了合法，避免违规，不针对具体的产品进行夸大、虚假宣传，而是针对产品中的具体成分进行讲解与宣传，比如销售方宣传该食品具体添加了哪些药食同源类型的中药材，并同时宣传这些中药材成分的药理学作用。

针对这类宣传，我们回归到相关的法律规范上，可能属于违反《广告法》等相关法律规定，具有违法性，但是是否属于刑事犯罪？或者说针对此类成分宣传，如果指控为诈骗罪，是否适当？

在很多具体的案件中，当事人以及辩方会认为，涉案公司宣传的这种“药食同源”的药材成分，并没有虚假宣传，涉案公司宣传产品成分，以及所谓的调理效果、功效、作用等，本质上不属于虚假宣传。

这类案件在司法实务中，也有不止一起的案件，是以虚假广告罪作出判决，为什么定虚假广告罪？诸多案件中，介入因素很多，办案机关考量的因素很多。但总而言之，是办案机关采纳了辩方的辩护意见，认为此类宣传方式，虽涉嫌违法犯罪，但严格意义上，并不属于非法占有目的下的诈骗犯罪行为。

具体案件中，由于辩方通过程序辩护也好，通过实体辩护也好，通过各种方式综合展现案件存在的诸多问题，最终使得办案机关达成一个处理平衡点和折中选择，判了虚假广告罪。

此种判罚规避了诈骗罪的重罪，以一个相对轻罪给此类违规宣传，或者说是有一些虚假广告行为的相关公司及其人员，做了相应的刑事处分，案件亦不至于判10年以上甚至无期徒刑。

回归到本文，针对具体的药食同源类型的案件，我们在辩护的过程中，如何去争取轻罪，或者在案件的前期如何去争取不构成诈骗罪的无罪处理，我们认为核心有两个要点：

第一个要点，涉案的产品是有药食同源的相关中药材成分,当然在工商行政管理的范畴，它是属于食品，但是能否否定其中成分的药物功效。如果涉案公司没有对产品进行药品宣传，而只是只是去宣传、讲解制品中成分的性质，是否属于虚假宣传，我们认为在定性上是存在争议的。

第二个要点，能否以工商行政管理上对制品的分类，来完全否定产品中相关的药物成分？我们认为，应当通过专业机构的司法鉴定，去鉴定产品的成分，一方面确定相关成分实际上有没有宣传的调理等方面作用，另一方面以鉴定意见作为参考，综合评价涉案公司的宣传行为的性质。

我们遇到部分案件中，涉案产品经鉴定确实有相关的成分，此类成分我们通过《药典》等相关资料去核查，其作用与涉案公司的宣传内容能够大体对应，在相关方面确实有调理等效果。那么，此类案件如果再将涉案行为认定为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，则明显不适当。

所以此类案件针对产品成分，以及工商行政管理的划分去做不构成诈骗罪的辩护，在实务中比较重要。当然我们也了解到，有不止一起的案例，是没有按照诈骗罪去判决。

我们认为，药食同源类型案件,是广义上的保健品诈骗罪案件中，最具有辩护争议的，也是最值得辩护争取的一类案件，具体的案件中，亦应综合考量案件实际情节，全力辩护争取。