北京
（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专业刑事辩护律师，金融案件辩护律师，合同诈骗案件刑事律师、经济案件刑事律师。专注于诈骗罪辩护律师和经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)
目 录
一、一则无罪案例
二、非法集资案“非法性”的认定依据
三、民间融资vs银行贷款
四、如何理解范围小，人数少，并且具有明显民事属性的民间融资行为？
五、结语
正 文
在非法集资案件的审理中，一个核心争议常在于如何认定其“非法性”。尤其当融资行为涉及人数有限、范围较小，且带有明显民事交易特征时，是否仍应被定性为犯罪？本文将结合真实案例与法律规定，探讨这一司法实践中的分界。
一、一则无罪案例
从入库案例“陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案”（以下简称“入库案例”）谈起。该案基本事实为：2014年开始，被告人陈某红以高额利息为诱饵，采取“口口相传”的方式，向尹某荣、申某忠、张某、周某彤、翁某健等12名不特定对象吸收存款，经统计其吸收存款约370万元。至案发前，尚有约170万元本金未归还（非法经营事实、合同诈骗事实略）。
广东省广州市黄埔区人民法院判决不构成非法吸收公众存款罪。
判决理由认为，本案不构成非吸，是因为传播范围具有封闭性、对象具有特定性。除此以外，该案部分借款具备典型的民事属性：如申某某与陈某红签订借款协议并公证，贺某通过第三方平台借贷，表现出较为典型的民间借贷举债的特点，无论从形式上、还是实质上都应属于民事法律所调整的范围，而不应由刑法予以调整。
入库案例认为，有些举债从形式上和实质上应属于民事法律调整的范围。对于这些民间融资，属于民事法律调整的范围，不应作为犯罪处理。将本应由民事法律调整的经济关系一概纳入刑事法律调整的范围，实质是刑事法律扩张，干扰正常的民事关系。如果一概不认可民间合同的效力，违背了常理。
该判决传递出一个明确信号：并非所有民间融资都是非法集资。在非法集资刑事案件中，这就提出了“非法性”的边界问题。
二、非法集资案“非法性”的认定依据
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，以下简称《司法解释》）规定，违反国家金融管理法律规定，“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”即为“非法性”。
司法实践中对“违反国家金融管理法律规定”最广泛援引的依据是《商业银行法》。比如案例“苏某明等人非法吸收公众存款案”（2023-04-1-113-003）认为，“根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，需经国务院银行业监督管理机构批准。因此，该案实质是借用合法经营的形式从事银行业务，未经批准，具有“非法性”。
司法实务中，将《商业银行法》作为认定民间融资具有“非法性”的依据有其内在的不足。有些民间融资涉及人数少、范围小，融资人为了正常生产经营，未从正规金融机构借贷，转而向亲友、同事、商业伙伴等借贷。过程中，也有可能其亲友、同事、商业伙伴另从其他人筹措资金。实际情况是，融资人还真的可能知情，有默许，认可。
这种情况一概认定“非法性”，打击了健康的民间金融。
三、民间融资vs银行贷款
民间融资自古有之。在健康的市场经济环境下，民间融资系银行金融业的有益补充。民间借贷的对象为亲友、同事、商业伙伴等特定关系人，而非社会不特定公众。封闭传播，通过“口口相传”方式在特定关系网络内传播，未借助公开媒介扩散。另外就是具有民事属性，双方签订借款协议并明确约定利息、还款期限，这是民间借贷的特征。
入库案例提及，申某某与陈某红签订借款协议并公证，贺某通过第三方平台借贷。既然贺某通过第三方平台借贷，正常来说，双方的关系就不会那么近。说成是“特定对象”就显得有些勉强。
入库案例将其出罪，不追究刑事责任，实际上是在非法集资的“非法性”和民间举债之间作了一个分界。
四、如何理解范围小，人数少，并且具有明显民事属性的民间融资行为？
范围小，人数少，相较于“对象特定”，其实是类似的意思。但是“以范围小”取代“特定”有实务中的好处。
因为对象“特定”界定起来有时候比较困难。所以这里的“范围小”是“对象特定”的补充，而不是取代《司法解释》的标准。比如有的案件中，业务员在先前业务中形成了理财委托人群体。这些人和业务员已经形成了固定的业务关系，建立了个人信任。这个时候在本案，是不是也认为是“不特定对象”？考虑到信任关系形成的事实发生在多年以前，以前的公开宣传以及在不特定的环境中“捕捞”形成特定的群组，跟本案发生的时间不一致。
如果认定是不特定的社会公众，其公开宣传以及对象不特定的犯罪行为发生在以前。在本案中，实际上这些人群已经“特定”了。所以，本节提出一个概念，认为是“范围小”或者“小范围”的民间融资行为，属于民事法律调整的范围。
由此跟非法吸收公众存款罪的大范围公开宣传、推广，以及明知大范围扩散吸收资金的信息不加阻止相区别。
这就是范围小，人数少，具有明显民事属性的民间融资行为与非法吸收公众存款罪的分界。
五、结语
一个经得起历史检验的判决离不开法官的社会责任、忠诚、担当，也离不开法官的创造性。入库案例“陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案”对民间金融和非法集资的分界作了积极的探索。根据最高人民法院的规程，入库案例对类案审判具有参考示范价值。我们从入库案例谈起，分析得出结论，在非法集资的非法性和民间融资行为之间有一个分界。
民间融资行为的形式多样，包括投资关系和民间借贷关系，也包括名为投资、实为借贷（认可固定利息）的混合关系。充满活力的民间金融是正规金融的有益补充。对民间金融的认可对社会经济稳定、发展具有重要意义。
本文为刑事辩护律师实务经验总结，仅代表个人观点。欢迎指正交流。（END）
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