最高法最新观点：实体企业卖票可不定非法出售增值税专用发票罪

作者：税法王如僧律师，原则上只办税案，非税勿扰。

根据最高法院在全国法官培训统编教材中的观点总结：

第1种情形，开票方与受票方密谋了，受票方构成虚开增值税专用发票罪的，双方构成共同犯罪，开票方是明知他人骗抵税款而为其提供帮助，定虚开增值税专用发票罪。

第2种情形，开票方与受票方密谋了，受票方构成逃税罪的，开票方不构成非法出售增值税专用发票罪，也不构成虚开增值税专用发票罪。

全国法官培训统编教材指出：

“非法出售增值税专用发票，是指行为人将增值税专用发票当作商品予以贩卖，其危害性不仅在于破坏增值税专用发票管理秩序，更主要的是使被出售的发票所承载的税款处于被骗抵的危险下，不具有该种危险的不能以该罪论处，从《刑法》第207条对该罪配置的法定刑可见，立法者认为其具有与虚开增值税专用发票罪相当的社会危害性。”

如果开票方是实体企业，全国法官培训统编教材改变立场了，开票方的行为性质一定程度上受到受票方行为性质的限制了，不再认为非法出售增值税专用发票罪是行为犯了，而是认为是危险犯了。

同时，这里的危险是指税款被骗的危险，不是税款被逃避缴纳的危险。

因为骗抵这个词，是针对虚开增值税专用发票罪而言的，只有骗税的行为才会用到骗抵这个词。

为什么是骗抵的危险呢？

全国法官培训统编教材认为非法出售增值税专用发票罪的法定刑与虚开增值税专用发票罪相当，所以社会危害性也应该相当，所以这里的危险应该是骗抵的危险。

在密谋+受票方是用于逃税的情况下，开具出去的增值税专用发票不具有骗抵税款的危险，所以开票方不构成非法出售增值税专用发票罪（但是，这个优惠只适用于实体企业，空壳公司不在考虑范围之内）。

那能否定虚开增值税专用发票罪呢？

根据全国法官培训统编教材的观点：

1.开票方构成虚开增值税专用发票罪的前提是受票方的行为构成虚开增值税专用发票罪+密谋了，现在受票方是定逃税了，开票方自然不构成虚开增值税专用发票罪。

2.这种情况下，开票方的获利不是骗抵税款，而是开票费，所以开票方没有骗抵税款的目的，不应该单独定虚开增值税专用发票罪。

那开票方的行为怎么定性呢？

根据共同犯罪的原理，对于这种情形，开票方为他人逃税提供了犯罪工具，提供了帮助，无疑构成逃税罪，说不定还可以定个从犯。

另外，对开票行为进行单独分析的话，开票方可能还构成虚开发票罪。

最高法的全国法官培训统编教材认为：

1.从概念上来说，增值税专用发票也属于发票，在日常口语中，虚开增值税专用发票也属于虚开发票。

2.《刑法》第205条之一规定了虚开发票罪，似乎明确了本罪虚开的对象，是增值税专用发票，用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票之外的发票。

3.区分虚开增值税专用发票罪与虚开发票罪的关键区分，似乎应该是虚开的对象。

4.对于不以骗抵税款为目的，虚开增值税专用发票的行为，从文义解释的角度看，不符合虚开发票罪的构成要件。但是从论理解释角度看，对这种虚开行为，按照虚开发票罪定罪处罚，“具有一定的实质合理性，也有助于虚开发票犯罪的罪刑体系的整体协调”。

从上面的论述看，对于这个问题，全国法官培训统编教材的态度如下：

1.定虚开发票罪的话，似乎不符合文义解释，注意全国法官培训统编教材用的是“似乎”这个词，似乎的话，也就是说，可能不符合文义解释，也可能符合文义解释。

2.定虚开发票罪的话，“具有一定的合理性”，说明符合论理解释；“有助于虚开发票犯罪的罪刑体系的整体协调”，说明符合体系解释。

3.这说明全国法官培训统编教材至少不反对定虚开发票罪，那么这种情况下的开票方，要么是定逃税罪，要么手段行为构成虚开发票罪，目的行为构成逃税罪，择一重处。

第3种情形，开票方与受票方没有密谋，受票方构成虚开增值税专用发票罪的，开票方是定非法增值税专用发票罪。因为这时候开具出去的发票，明显具有骗抵税款的危险。

第4种情形，开票方与受票方没有密谋，受票方构成逃税罪的，开票方的行为如何定性呢？

1.开票方与受票方不是共同犯罪，开票方肯定不能与受票方一起定逃税罪。

2.开票方不是为了骗抵税款，而是为了开票费，估计也不能定虚开增值税专用发票罪。

3.根据第3种情形，将开票方的行为定性为虚开发票罪的话，似乎不符合文义解释，但是符合论理解释以及体系解释，最高法不反对定虚开发票罪。

4.那开票方的行为能不能定非法出售增值税专用发票罪呢，就看开具出去的增值税专用发票罪是否具有骗抵税款的危险了，客观上用于逃税了，不代表没有骗抵税款的危险，譬如受票方本来打算用来骗抵税款的，临时改变用途，用来逃税了。

另外，全国法官培训统编教材说到：“对于实体企业偶尔应客户要求为之虚开发票，收取对价的行为，不宜以本罪论处。”

按照这个观点，实体企业为了维护客户关系，应客户要求，超额开票，收取开票费了，客户没有用于骗税，而是用于逃税的，可以不定非法出售增值税专用发票罪。