林卫星｜盈科是否涉嫌犯罪答网友提问：单位犯罪认定的难题及做法

也正因为如此，有些单位涉嫌犯罪后，急于与自然人切割。声明称“系个人行为，与单位无关。”这是掩耳盗铃，一查就能查的水落石出。综上，基本可以得出结论：盈科确已涉嫌单位犯罪，但不会依照单位犯罪办。这样，可以留有余地，也不伤及无辜。这种办法，主要是政策上的考虑，是兼顾政策和法律的明智做法。

我前段时间写了篇文章，认为盈科律所作为单位，已涉嫌构成单位犯罪。有意见提出，律所是合伙人制的，不是法人，所以不能构成单位犯罪。还有意见对单位犯罪认定的实践难题，比如：单位意志怎么形成，个人行为与单位行为如何区分等，提出疑问。我依照法律规定和实践做法，结合盈科梅向荣的事，总结出实践中认定单位犯罪的主导做法，并由此延伸出单位犯罪认定的难题及破解办法。希望借此为读者明确单位犯罪的认定与辩护思路。

一是，单位犯罪的实践多样性。

相对于自然人犯罪，单位犯罪的情况要复杂的多。有的“单位”不是民法上的独立法人。比如：公司的分支机构、内设机构。由他们实施的共同决策、共同受益的行为，是不是单位犯罪？

有的是以单位名义实施，而仅有个人受益。比如：公司董事长决策，把单位的钱据为己有。

有的是经过了单位决策机制，但仅有少部分人受益。比如：单位董事会、总经理办公会决策，但仅有少数管理层受益，普通员工不知情也没有受益。

还有的是单位的决策过程，也就是单位意志怎么形成，没有证据证明，这能不能否定单位犯罪？

还有的是，上级单位决策，命令下级单位实施，这是上级单位的犯罪，还是下级单位的犯罪？他们间能否形成共同犯罪？

⋯⋯

上述这些情况，是我不查资料、不看案例，仅凭经验总结出来的。这已经够复杂了。如果再结合实践中犯罪活动的复杂多样来看，单位犯罪的具体表现形式，会更加复杂。

二是，认定单位犯罪的主线。

在刑法理论上，对犯罪的认定有“四要件”和“三阶层”之争。上学时候，老师是这样讲的；教科书上是这样写的。我看时至今日，仍有不少理论和实务界的观点，把整体的犯罪行为依照理论模型碎片化，再进行逐个碎片要素的具体比对，然后作出是否构成犯罪的意见。在这个“具体比对”过程中，还又用理论观点作为判断标准。

依照上述方法，或者看不清犯罪的整体面貌，导致无法作出精准认定；或者容易陷入教条，导致认定错误。

无论是四要件还是三阶层，都是根据法条总结出来的理论体系。犯罪的认定，只有一个标准，也就是我们常说的：以事实为根据，以法律为准绳。刑法理论上的犯罪论体系，对于年轻学生认识“犯罪到底是什么”“与其他违法行为有什么区别”，很有帮助也很有必要。但它们只是认识论上的、理论上的观点。

真到实践中，就是紧扣法律和事实两个层面要素即可。在法律和事实之外，掺杂任何没有明确法律依据的理论观点，均背离了罪刑法定原则和严格依法办案的要求。

所以，认定单位犯罪的主线，就是一点：从整体上看，案件是单位的事，还是一两个人三五个人假借单位名义实施的事。“是谁的事”也很好判断，即“谁受益”。“大家都受益，或者分配方案主要着眼于单位整体，那就是单位犯罪。”“仅有个别人受益，单位只不过是他遮掩犯罪的工具和道貌岸然的幌子，那就是个人犯罪或者个人的共同犯罪。

循着这条主线，去查阅所有的法律规定、立法解释和司法解释，你会发现，它们就是按照这个基层逻辑的。

我常说：“法条会说话。”但你给它能对话的前提是，你俩神交已久，抓住这点，一切法条的理解都迎刃而解；失去这点，永远也找不准适用依据。

高手看案子，根本不需要逐个比对，三两分钟“咂摸咂摸味儿”，就大体知道是不是犯罪，是什么犯罪。在此基础上，再循着法条比对一下边边角角的“细节”，比如：缺少哪个法条要素，导致性质变化；多了哪个量刑情节，导致量刑差别等，结论也就出来了。能形成这种“法商法感”，也是因为抓住了法条自身的精神气质和法条形成的逻辑主线。

三、单位犯罪认定的难题。

我看网上有不少观点，总在教条的纠结三个方面的问题：一是，不具有法人主体资格的单位能否构成单位犯罪？比如：目前炒的火热的盈科律所是否涉嫌单位犯罪？二是，单位决策过程，也就是单位犯罪意志的形成，没有证据证明，能否否定单位犯罪？三是，单位行为怎么具体认定？比如：盈科律所目前涉及的非吸，到底是梅向荣的个人行为，还是盈科律所的单位行为？

永远要牢记的两条斗争规律是：道高一尺、魔高一丈和以无形胜有形。

对于第一个问题，没有法人资格，当然可以构成单位犯罪。

要求具有法人资格，才能构成单位犯罪，至少在刑法上没有任何依据。反过来看，如果要求所有能够构成单位犯罪的，必须具有法人资格，不知道多少人会“绕道而行”甚至“弯道超车”，擦上刑法的边儿就挣大钱。

对于第二个问题，单位意志既可以有正向证据加以证明，也可以反向证据予以推定。也就是，单位意志的证明非常简单，不存在多大争论空间。

有正向的证据，比如董事会决议、总经理办公会纪要等，当然可以证明单位意志的形成。这些证据都没有，但针对单位主体的分配方案形成了、实施了，“拿钱了”、受益了”，这些都可以反向推定单位意志的形成。

非要要求正向证据，既没有法律依据，也会导致产生大量实践认定盲区。这是教条的做法，不符合实践情况，也不符合斗争需要，更不可能成为执法司法机关的认定标准。

对于第三个问题，谁受益是区分单位犯罪与个人犯罪的关键要素。

单位是个虚拟的人，它的“行为”总要依托具体的、鲜活的、有血有肉的人来实施。所以，所有的单位犯罪，从第一眼的外观看，都是自然人干的。要求自然人干前，都带着单位公章、拿着单位文件，既不可能也不需要。