建设工程合同纠纷审判实务问答（二十八问）

034. 发包人未在约定期限对结算文件提异议，但后续已协商确认部分造价，能否按报送的结算文件结算？

答：不予支持。适用“逾期未答复视为认可结算文件”条款有严格条件，需合同明确约定且发包人确未答复。若双方后续已就工程价款进行实质性审价与协商，甚至对部分价款达成一致，该行为可视为对原“视同认可”约定的变更，应依协商情况确定工程款。

035. 建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？

答：倾向认为享有。优先受偿权是法定担保物权，具有追及效力，旨在担保工程款支付。债权转让后，受让人取得工程款债权，应享有优先受偿权。这有利于工程债权的流转，间接促进承包人及建筑工人获偿。

036. 建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程？

答：包括。依据相关行政法规及司法解释，装饰装修工程属于建设工程范畴。享有优先受偿权的承包人可在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，但发包人非建筑物所有权人或承包人与所有权人无合同关系的除外。

037. 建设工程施工合同无效，以其为基础签订的以房抵工程款协议是否无效？

答：不应当然无效。以房抵债协议是对既存债权债务的清理，具有相对独立性。根据《民法典》精神，合同无效不影响结算和清理条款的效力。只要工程质量合格，发包人支付工程款的义务仍存在，以房抵债协议效力不受施工合同无效影响。

038.没有资质的实际施工人借用有资质企业名义投标中标，相关合同效力及工程款主张如何认定？
答：均无效。无资质实际施工人借用资质投标中标，发包人与承包人、承包人与实际施工人签订的合同均违反法律强制性规定无效。出借资质的承包人未实际施工，其以施工主体向发包人主张工程款的，法院不予支持。

039. 承包人未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权，执行机构如何处理？

答：分两种情况处理：1. 若被执行人对工程款金额无异议，且经审查合同等材料合法有效，亦无恶意串通情形的，应准许优先受偿。2. 若被执行人有异议，应告知承包人另行诉讼，分配程序需待诉讼结果确定后方可继续。优先受偿权覆盖的具体金额原则上应由审判或仲裁机构确定。

040. 建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响？

答：不影响。优先受偿权是法定权利，其设立目的是保护建筑工人等劳动者利益。只要建设工程质量合格，承包人即可请求就其承建工程的价款优先受偿。合同无效，不影响优先受偿权的行使。

041. 建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件？

答：不以工程竣工为条件。法律及司法解释未将“工程竣工”作为前提。根据规定，未竣工的建设工程只要质量合格，承包人就其承建工程部分的价款享有优先受偿权。

042. 建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体？

答：不是。建设工程优先受偿权针对的是承包人物化在建设工程中的材料和劳动力形成的价值。其客体是建设工程本身，而非其附着的建设用地使用权。实行“房地一体”拍卖时，承包人仅就工程折价或拍卖价款优先受偿，不及于土地使用权价值。

043. 施工合同无效下是否享有优先受偿权？工程未如期竣工，优先权行使期间如何起算？

答：施工合同无效，不影响承包人行使优先受偿权，条件仍是工程质量合格且工程款数额确定。行使优先受偿权的最长法定期限为18个月，自发包人“应当给付建设工程价款之日”起算。具体起算时点：（1）合同有约定的从约定；（2）合同无约定或不明，且工程未交付、价款未结算的，以起诉日为准；（3）合同解除的，从解除日或约定结算付款日起算。

044. 实际竣工日期能否作为优先受偿权除斥期间的起算点？

答：不能。司法解释明确规定行使期限应自“发包人应当给付建设工程价款之日起算”，而非竣工之日。这避免了因结算周期过长导致承包人权利在付款期限届满前即已丧失的不公情形。

045. 享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定？

答：范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。包括：人工费、材料费、施工机具使用费等直接成本，企业管理费等间接成本，合理利润以及税金。逾期支付工程款的利息、违约金、损害赔偿金等，不属于优先受偿范围。

046. 建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么？

答：主要区别：（1）主体要求不同：建设工程合同对发包人与承包人（需具相应资质）均有要求；承揽合同无此严格限制。（2）受行政制约不同：建设工程合同受公权力严格管理（如规划许可）；承揽合同以意思自治为主。（3）合同形式不同：建设工程合同必须采用书面形式；承揽合同可为口头或书面。（4）工作交由第三人完成的程序与责任不同：建设工程主体结构必须由承包人自行完成，分包需发包人同意，分包人就工作成果与总包人向发包人承担连带责任；承揽人可将辅助工作交第三人完成无需同意，但主要工作交第三人完成需定作人同意，次承揽人向承揽人负责。

047. 工程转包与专业分包有何区别？

答：主要区别：（1）合同主体与关系不同：转包是合同权利义务的概括转移，转让人退出合同关系；专业分包中，总包人不脱离原合同关系。（2）法律性质不同：转包是法律明确禁止的违法行为；依法进行的专业分包合法有效。（3）承包人地位不同：专业分包中总包人独立完成主体工程并进行管理；转包中，转包人常只收取管理费，不参与技术和管理。

048. 劳务分包与专业分包有何区别？

答：主要区别：（1）合同标的/内容不同：专业分包指向工程的非主体、非关键部分；劳务分包仅指向劳务作业。（2）责任承担不同：专业分包人就工作成果与分包人向发包人承担连带责任；劳务分包人对工程质量向合同相对方承担合格责任。（3）程序要求不同：专业分包需按约或经发包人同意；劳务分包是合同双方关系，无需发包人同意。（4）结算性质不同：专业分包结算的是工程款（含直接费、间接费、利润、税金）；劳务分包结算的是人工费及相应管理费。

049. 一方提出造价数额，另一方不认可又不申请鉴定，工程造价如何认定？

答：需根据举证责任分配处理。若承包人提出具体数额，发包人不认可又不申请鉴定，可按承包人提出的数额认定。若发包人提出具体数额，承包人不认可又不申请鉴定，可按发包人认可的金额认定。应避免简单驳回承包人诉请。双方都提数额又不鉴定的，按“谁主张，谁举证”原则确定举证不利后果承担方。

050. 未取得建设工程规划许可证等手续，施工合同的效力如何？

答：原则上无效。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同有效。若发包人能够办理而未办理，并以未办理手续为由请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

051. 因违反招投标法而无效的建设工程施工合同，其履行过程中达成的结算协议是否必然无效？

答：不一定。需分析结算协议性质。若补充协议内容属于对既存债权债务的清理，则具有相对独立性，根据《民法典》关于合同权利义务终止不影响结算和清理条款效力的精神，不因主合同无效而必然无效。

052. 发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款？

答：一般不能。支付工程款与开具发票是不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者非对价义务。先履行抗辩权适用于对等义务。除非合同中明确约定“不及时开具发票，另一方有权拒付工程款”，否则发包人不能以承包人未开发票为由行使先履行抗辩权拒付工程款。

053. 因工程重大变更导致结算不能一致，是否应参照签订原合同时的定额或清单计价？

答：基本原则是尊重合同约定。若合同对工程变更如何计价有明确约定且可适用，应按约定结算。只有当合同无约定、约定不明，或变更部分性质、标准不宜适用原约定计价方法时，方可参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算。

054. 工程造价鉴定取费标准变化，是否仍按原合同下浮率对鉴定结果下浮？

答：不应再按下浮。下浮率与原合同约定的取费标准直接相关，互为计价基础。鉴定时采用了新的取费标准，原下浮率即失去了计价基础。对工程造价下浮属于对承包人可得利益的减让，需经承包人明确同意。在取费标准变更导致计价基础变化后，是否下浮及下浮率需当事人另行协商一致。

055. 监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依据？

答：一般不发生直接结算的签证效力。监理工程师的签认是书证，但无法律或行政法规赋予其签认工程决算的法定职责。除非施工合同明确约定监理工程师有此权限，或交易惯例构成表见代理，否则不能仅凭监理签认的月报表作为结算依据。

056. 存在“黑白合同”，判断结算依据时是否需考虑“白合同”效力？

答：是。以“白合同”（中标合同）作为结算依据，隐含前提是“白合同”有效。若“白合同”也无效，但建设工程质量合格，当事人可请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。实际履行合同难以确定的，参照最后签订的合同。

057. 补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？

答：有效。纠纷解决方式（如仲裁或诉讼）的变更，不属于对工程范围、工期、质量、价款等合同实质性内容的变更。根据合同自由原则，当事人协商一致变更争议解决方式，该约定有效。

058. 招标文件约定质量标准为合格，中标后另行约定未获“鲁班奖”则不退还履约保证金，是否有效？

答：无效。该约定将工程质量标准从“合格”提高至行业最高奖“鲁班奖”，构成了对中标合同“工程质量”这一实质性内容的变更，违反了《招标投标法》禁止订立背离合同实质性内容协议的规定。

059. 仅就欠付工程款约定了违约金，承包人还能否主张利息？

答：不能。发包人欠付工程款，应承担违约责任。若合同仅约定了支付违约金，则该违约金即为承担赔偿责任的方式，承包人无权在违约金之外再主张欠付工程款的利息。除非合同明确约定发包人除支付利息外还需承担其他违约责任。

060. 工程结算后签订的《还款协议书》纠纷，是否适用施工主合同的仲裁条款？

答：适用。仲裁条款具有独立性。《还款协议书》是对主合同结算结果的确认和履行安排，性质上属于主合同的补充协议，与主合同构成整体。主合同的仲裁条款效力应及于因履行《还款协议书》发生的纠纷。

061. 必须招标的项目，在履行招标程序前签订施工合同，效力如何？

答：无效。该行为属于“必须进行招标而未招标”的情形，严重违反《招标投标法》的强制性规定。根据相关司法解释，此类建设工程施工合同应认定为无效。

文章来源：最高人民法院民一庭主编的《民事审判实务问答》（2021年5月出版）

编辑：北京和铭律师事务所