明知亏损而借款经营是否构成合同诈骗罪？

作者：张春律师，广东知恒（广州）律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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一、前言

企业作为市场经济活动的参加者，由于多种因素的共同作用，其盈亏是不可避免的结果之一，属于企业运行过程正常现象。除了国家的垄断性行业外，极少企业能在经营过程中处于始终盈利的状态。即便案涉企业在合同的签订过程中就已存在亏损的状况，但就此推出存在非法占有的故意是不合理的。在笔者近日经办的一起案件中，就涉及企业家所经营的公司存在亏损，且最终因还款能力不足而陷入合同诈骗罪的侦、捕、诉刑事程序中。然而，笔者认为，公司“亏损”不等于就此“无履约能力”；明知“亏损”，不等于明知“无履约能力”。

二、“亏损”与“非法占有目的”

并无逻辑链条

01“非法占有目的”的解释：

理论基础、司法实践与现实回应

作为构成要件中的责任要素，1《刑法》第224条2合同诈骗罪中的“非法占有目的”是行为人在骗取他人财物时的一种心理活动，是通过客观行为所反映出来的主观目的3，换言之，合同诈骗罪的成立也以行为人实施合同诈骗行为时具有非法占有目的为前提4，同样需要具有排除意思和利用意思，考虑“财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度”和“直接获得利益、享受利益的意思”5等因素，将不值得科处刑罚的骗用行为排除在犯罪之外。

在最高法和最高检出台的司法解释中6，对金融诈骗类型等占有型财产罪的“非法占有目的”的客观表征进行了阐述；司法实践中，地方法院也对如何认定合同诈骗罪的非法占有目的进行了特定化，如在（2020）粤09刑终24号7中，茂名市中级人民法院重点关注了行为人在签订合同时的履行能力、签订合同后的实际行动、履行不能的原因、行为人对取得财物的处置情况、行为人在违约后对违约责任的承担义务等方面。

同时，就合同诈骗罪一罪而言，司法解释规定了更高的入罪标准，这体现了相对于普通生活领域的普通诈骗罪而言，金融、合同诈骗罪发生在经济活动领域，被害人理应具有更高的的审慎义务、更强的审查能力，司法解释作为刑法规范提高其入罪门槛是给予其更大的容忍度。8

02 为“明知亏损”正名

若企业家在明知企业亏损的情况下签订购销合同，最后因多重因素而履行不能，是否能被认定为具有非法占有目的从而构成合同诈骗罪呢？笔者认为这一审理思路是有失偏颇的，理由如下：

其一，就理论基础而言，笔者认为“明知亏损”不足以推定出行为人具有排除意思。作为权利人实现经济目的与社会目的的手段，财产具有高度的工具价值，而作为合同诈骗罪客体的财产则具有用于商业活动、从事正常经营的“钱生钱”价值，且金钱之债不发生给付不能的问题，债务人无力支付的给付障碍形态为给付迟延。换言之，作为经营亏损后的应对措施，行为人需要通过资金的周转维持现金流的循环与畅行，具有在一时使用后积极返还的意愿，同时还要考虑到企业资金规模大、流动性强的常态。因此，明知亏损而借款经营，并没有达到妨害他人利用财产的可罚程度，不具有排除意思。

其二，就法律解释而言，司法文件中关于非法占有目的情形的列举整体上表现出节制的立场。以2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》9为例，不论是肆意挥霍、携款逃匿，还是抽逃资金，隐匿、销毁账目，逃避还款，都是行为人以“积极”行为实现对资金的非法占有，主观上明显或高度地体现出对财产的非法占有意思；而在认定思路与方法上，司法文件中始终如一地使用“可以”“原则上可以”“一般应当”等文本，强调与其他事实的综合考察，避免对主观方面直接的、强制的推定入罪。而“明知亏损”既难以被归于上述法律解释中的任意一条，也很难被“其他非法占有资金、拒不返还的行为”这一兜底性条款所吸收，即使被兜底性条款所吸收，也不符合“不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”这一司法精神。

其三，就司法实践而言，有的法院从被告人所处行业“高利润、高风险”的特点出发，认为亏损经营“符合常理”10；有的法院认为，亏损经营和构成诈骗罪之间“并无必然关系”11；还有的法院从案涉企业的经营状况和真实技术出发，认为“无法排除其具有生产功能”，否认了行为人的非法占有目的12；深圳市福田区人民法院更直接指出，“在开展业务的过程中确有失当甚至是故意违反诚信原则的行为，不宜认定具有犯罪的目的，更不宜上升至刑法层面进行惩处”13，其他相关的判例更是数不胜数14。

其四，就现实生活而言，在企业经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，扭亏增盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性可言，将其定性为诈骗有违公平正义。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍，其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的，显然不是立法者的疏漏，而是经过慎重考虑，认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗，显然也不利于鼓励企业创业创新，对经济的发展不利。

三、总结

总而言之，在鼓励、支持、引导非公有制经济健康、持续、稳定发展的大环境下，对于明知亏损而借款经营的行为，需要结合其嗣后是否具有其他行为综合判断非法占有目的的有无，做到审慎定罪，实现法律效果与社会效果、特殊预防与一般预防、执法办案与化解矛盾的有机统一，精准区分经济纠纷与刑事犯罪的界限，推动民营企业筑牢守法合规经营底线。

注释

[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年第6版，第1086页。

[2] 《中华人民共和国刑法》第224条。

[3] 陈军波、刘艳萍：《合同诈骗案办理难题及方法探究——基于K市人民检察院2013-2017年所办案件的实证分析》，载《中国检察官》2018年第22期

[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2024年版，第617页。

[5] 张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

[6] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释〔2018〕19号；最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，法〔2001〕8号；最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，高检诉〔2017〕14号。

[7] 钟某合同诈骗罪案，（2020）粤09刑终24号。

[8] 蔡道通：《特别法条优于普通法条适用：以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角》，载《法学家》2015年第5期，第29至42页。

[9] 最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，法〔2001〕8号。

[10] 黄某合同诈骗罪案，（2018）冀02刑终919号。

[11] 杨某合同诈骗罪案，（2015）成刑初00041号。

[12] 张某合同诈骗罪案，（2017）冀刑终61号。

[13] 喻某合同诈骗罪案，（2014）深福法刑初699号。

[14] 杨某某合同诈骗案，（2018）冀0527刑初167号；魏某某合同诈骗罪案，（2017）川01刑初101号；王某甲合同诈骗罪、虚假出资、抽逃出资罪案，（2014）鄂猇亭刑初字第00040号。

[15]最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的通知，高检发〔2020〕10号；最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的通知，高检发研字〔2007〕2号。