邓学平｜X诉绍X市生态环境局信息公开案一审代理意见

绍X市越城区人民法院：

X诉绍X市生态环境局信息公开一案，正由贵院审理。通过研究案情，参与庭审，代理人认为被告的行政行为违法。具体理由如下，请贵院采纳：

一、被告以“信息不存在”为由不予公开的行政行为违法

信息是否存在，不是被告人动一下嘴巴说不存在就不存在的。否则，所有的政F信息公开申请，被告只需要答复信息不存在就结束了。被告需要举证证明相关信息不存在并对原告主张相关信息应当存在的理由进行反驳或至少给予合理化解释。遗憾的是，被告除了只是机械重复信息不存在，未做其他任何工作。总而言之，被告未能证明原告申请的政F信息不存在。

1.原告申请的“T设计所对《J污水池及周边地块地下水生态环境损害修复处置工程》的施工记录”应当存在。理由如下：

（1）法律规定的要求：生态环境部制定的《地下水污染修复（防控）工作指南（试行）》（环办[2014]99号）6.1.2工程设计与施工总体要求之（7）规定：修复（防控）工程设计与施工须配有详细的记录，以备核查。

（2）合同约定的要求：被告下属柯桥分局与T设计所于2020年8月19日签订的《J污水池及周边地块地下水生态环境损害修复处置工程施工合同》（下称“《施工合同》”），4.3条款“工程量的计价原则”A款明确约定：“乙方应每天向甲方提交已完成工程量报告及相关质量验收记录，甲方应在当日会同乙方核实计量并核验工程质量”；第9条“施工组织设计和工程进度计划”要求乙方必须编制施工组织设计并列示关键部位的节点时间，且须遵循设计施工进度。该《施工合同》不仅规定施工方要提供详细记录，而且要求主管部门要对这些记录进行核验、监管。

（3）修复验收的条件：验收是施工结束之后的事后验收。如果没有施工记录，那些废水、底泥已经处理，请问有关部门如何验收？被告下属柯桥分局委托A科技有限公司编制的《竣工验收报告》第40页在7.2结论部分明确指出：本工程施工方已按照招标文件及合同的要求，完成了工程施工的全部内容，满足项目竣工的要求。如果这份竣工验收报告是真实的，那么T设计所就必然提供了施工记录。

2.原告申请的1份《风险评估报告》和2份《修复方案》应当存在主管部门的批复或确认材料

（1）法律规定的要求：生态环境部制定的《地下水污染修复（防控）工作指南（试行）》6.1.2工程设计与施工总体要求之（2）规定：施工前，修复（防控）技术方案与工程设计要经地（市） 级以上环境主管部门审批通过。

（2）基本的逻辑常识：专家意见要转化为政F决策和行政行为，必须要经过主管部门的确认。如同律师代理意见必须要被法院采纳，才能成为判决的理由和根据。浙江工商大学作出的三份报告，如果没有被告的批复或确认，是不可能成为被告公开招投标以及组织施工的依据的。

3.应当存在的信息而被告声称不存在，被告有义务进行举证证明或至少作出合理解释。被告未举证、未解释

原告已经举证和推理证明相关信息应当存在。被告声称信息不存在，只有两种可能：被告不实陈述、被告渎职。所谓被告不实陈述，是指相关信息存在而被告谎称不存在；所谓被告渎职，是指被告未依法收集、保存相关信息。绍X市政F的《行政复议决定书》之所以撤销被告第一次作出的不予公开决定，理由之一便是认为被告未能举证证明相关信息不存在。被告第二次以同样的理由不予公开实属严重违法、重蹈旧辙。

（1）系统检索不存在不等于信息不存在

①检索截图不具备证明效力。被告未对检索过程进行录像或公证，仅仅是出具了几份所谓的检索截图。但这些截图没有加盖公章、没有检索人签名、检索时间不明（有的页面有时间，有的页面没有时间）、没有说明检索过程和检索方法。代理人对这些检索截图的真实性、合法性和关联性全部不予认可。

②检索关键词设定极不严谨。被告把形容词设为检索关键词，却把“施工记录”、“批复”、“确认”等关键名词弃置不用。根据被告代理人当庭陈述，柯桥分局检索主体是X，但却是用Y的账号登录的。实际检索主体是否是被告正式工作人员不清楚。

被告称检索关键词只能设置为一堆长长的形容词，否则检索出来的内容太多。这个理由完全不能成立，因为检索还可以附加时间范围等条件。退一万步，因为信息量多就不肯仔细检索，这是典型的懒政行为。被告检索的关键词设置不合理，导致检索出来的信息不完整。

更关键的是：“施工记录”、“审批材料”并非某一个信息的具体名称，而是一类信息的概称。被告应当从信息的内容和功能出发进行判别，不能简单的套用文件名进行机械比对，更不能认为文件名不重合的就属于不存在。

③无证据证明被告所有信息均已输入管理系统。被告及其下属柯桥分局的信息管理系统是个神马东东，被告从未说清楚过。在审判长和本代理人的反复追问下，被告依然语焉不详，且被告法庭上的单方面陈述缺乏任何证据或材料佐证。也即，两个信息管理系统中通过输入被告设定的六个关键词未检索到的信息，不等于两个信息管理系统中不存在相应的信息。换一个关键词，也许就能检索到。退一万步，即便两个信息管理系统中不存在的信息也不等于客观上不存在的信息。被告当庭已陈述，电子信息和纸质信息分由不同的部门保管。如果相关信息未录入系统，那么系统中自然检索不到，但相关信息可能以纸质或其他形式存在于被告及其下属单位的控制之下。

（2）被告既不举证亦不解释，只剩权力的傲慢

①行政诉讼实行举证责任倒置，被告举证是法律规定的要求

②原告举证和推理，证明信息应当存在。被告负有反驳或合理化解释的义务。被告拒绝解释，法院应当用败诉判决予以惩罚。

③被告举证是绍X市政F的要求。绍X市政F《行政复议决定书》明确表述，被告“无法证明其已穷尽检索义务...不足以证明相关信息不存在”。被告以同一事实（系统检索截图）和同一理由（相关信息不存在）做出了与被申请行政复议行政行为完全相同的行政行为，已经严重违反了《行政复议法》第六十四条第二款的规定，构成了确属无异的行政违法。

二、被告以“过程性信息”为由不予公开的行政行为违法

1.原告申请的专家名单、专家会议记录或答复意见根本不属于任何意义上的“过程性信息”。

《政F信息公开条例》第十六条第二款规定：行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。

上述条文可以得出以下结论：（1）主体方面，过程性信息必须是行政机关形成的；（2）客体方面，过程性信息的形式包括行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等；（3)公开要求方面，过程性信息可以不予公开而非一律不予公开。如果法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。

结合上述定义可以发现，被告将原告申请的专家名单、专家会议记录或答复意见定义为“过程性信息”完全错误而且荒唐。

（1）主体不对：专家是个人身份，不是行政机关。专家会议纪要不是行政机关形成的。行政机关会议纪要可能属于过程性信息，但专家会议纪要不可能是过程性信息。

（2）客体不对：专家名单不是讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告，不可能是任何意义上的过程性信息。

（3）逻辑不对：过程对应的是状态。而专家名单是静态的，是状态属性的，不可能是过程性质的。且任何过程必然指向一个结果，一旦结果确定，那么过程属性必然削弱或消失。

《政F信息公开条例》第二条规定：本条例所称政F信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。也即，专家名单和专家会议纪要不是行政机关形成的，但是行政机关履职过程中获取的，被告亦应进行公开。

2.即便属于过程性信息，原告申请的信息亦应进行公开

①司法解释规定，环保领域的信息应当尽可能公开

生态环境部和“两高”联合制定的《生态环境损害赔偿管理规定》第三十一条明确规定：生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作中涉及公共利益的重大事项，生态环境损害赔偿协议、诉讼裁判文书、赔偿资金使用情况和生态环境修复效果等信息应当依法向社会公开，保障公众知情权。绍X市政F的《行政复议决定书》明确，原告申请的信息属于“生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作中涉及公共利益的重大事项”，如果被告决定不予公开需评估对公共利益的影响。作为绍X市政F的职能部门的被告，对该内容置若罔闻、顽固傲慢到了极点。

②最高法指导案例，指示过程性信息亦应当公开

被告援引的判例并非最高人民法院的公报指导案例，且被告援引裁判要旨时人为篡改、杜撰了原判决不存在的内容。本代理人在此处援引一份被最高人民法院评定为2014年十大案例之五的姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案。

福州市中级人民法院在该案二审判决书（(2014)榕行终字第 83 号）中，对“过程性信息”的认定做了准确解释：“过程性信息一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息，此类信息一律公开或过早公开，可能会妨害决策过程的完整性，妨害行政事务的有效处理。但过程性信息不应是绝对的例外，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息，如果公开的需要大于不公开的需要，就应当公开。”最高法2015年5月13日发布的《关于案例指导工作的规定实施细则》第9条规定：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。具体到本案，被告下属柯桥分局的答复意见已经作出且其在答复函中明确称，是根据专家咨询会议形成的答复意见。专家咨询会议的会议记录已经超越了单纯的过程性讨论阶段，转化为具有确定效力的行政决策依据，并对原告的权利义务产生了实质性影响，原告享有相应知情权。鉴于被告施工的资金悉数来自原告，故被告以该信息属于过程性信息为由拒绝公开，构成了对原告行使知情权保护自身合法权益的不当阻却。

③不公开专家名单及会议记录严重损害原告知情权、监督权

被告的答复称，是根据专家会议纪要做出的行政行为。如果不公开该专家会议纪要，将导致原告无法核实以下关键事项：其一，无法确认相关专家是否与原告存在利害关系而应当回避，无法判断专家所提意见是否客观公正；其二，无法评估专家是否具备足够的专业资质以作出科学、合理的判断。这种信息不透明的状况，实质上剥夺了原告对行政决策关键环节的监督权。

综上：原告为了节约政F资源和司法资源，在一份信息公开申请中提出了七项具体申请，但这七项申请每项都是独立的、可分的。也即，原告原本可以提出七份信息公开申请，并提出七项诉讼。

我国《政F信息公开条例》第一条、第五条、第七条、第九条和第十九条，都确立了政F信息应当以公开为常态，以不公开为例外。被告执法应当以人民为中心，如果连涉及到生态环境的基本执法信息都不公开，还在文过饰非的在法庭上进行诡辩、敷衍，那么背后凸显的权力观和政绩观都是可疑的。代理人认为本案事实经纬清晰明了，恳请法院支持原告诉请，用败诉判决降伏被告的权力傲慢。