邓学平︱非法经营同类营业罪的犯罪构成和辩护应对

一、刑法条文

《中华人民共和国刑法》第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

该条文经2023年12月29日通过的《刑法修正案（十二）》修改，自2024年3月1日起施行。本次修改的核心变化在于：将本罪的犯罪主体从原有的"国有公司、企业的董事、经理"扩展至"公司、企业的董事、监事、高级管理人员"，实现了对民营企业内部舞弊行为的同等规制。

二、什么是非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪，是指公司、企业的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，损害公司、企业利益的行为。需要特别注意的是，国有企业与民营企业的董监高在构成本罪时，其犯罪构成要件存在显著差异。

（一）国有企业董监高的犯罪构成

以国有企业为例，其犯罪构成要件包括以下四个方面：

第一，主体要件——特殊主体身份。构成本罪的主体必须是国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员。这里的"高级管理人员"，根据《公司法》第二百六十五的规定，通常包括公司的总经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。主体身份的特殊性是本罪区别于一般非法经营罪的重要特征。

第二，行为要件——利用职务便利。国有企业的董监高必须具备且利用了其职务上的便利条件。所谓"职务便利"，是指行为人因担任特定职务而具有的主管、管理、经手公司、企业事务的便利条件。这种便利必须是与其职务直接相关的，而非偶然获得的机会。例如，利用其掌握的客户资源、供应链信息、商业机会等，将这些本属于任职公司的业务转移给自己或他人经营。

第三，行为方式——经营同类营业。该董监高自己或者为他人经营了与其所任职国企同类的业务，形成了直接的竞争关系。所谓"同类营业"，是指与行为人任职公司、企业的经营范围相同或类似的业务，二者之间存在现实的或潜在的市场竞争关系。这种竞争关系可能表现为争夺同一客户群体、同一市场份额，或者利用任职公司的商业机会为个人或他人牟利。

第四，结果要件——获取非法利益。行为人通过上述行为获取了非法利益，且数额达到"巨大"的标准。这里的"非法利益"，既包括直接的财产利益，也包括间接的财产性利益。甚至有观点认为，除了正向的收益，反向的损失减免也属于获取了非法利益。

同时满足以上四个要件，国有公司、企业的董监高就有可能涉嫌非法经营同类营业罪。

（二）民营企业董监高的犯罪构成

民企董监高的犯罪构成要件与国企董监高存在两个关键差异，体现在条文表述上有两处明显不同：

第一个差异：增加了"违反法律、行政法规规定"的前置条件。民营企业董监高要构成本罪，必须要"违反法律、行政法规的规定"。这是国企董监高所没有的表述。根据体系解释的方法，此处的"法律、行政法规的规定"不应当理解为《民法典》或《公司法》等私法规范，而应当理解为行政法或公法层面的强制性规定。也就是说，只有在违反了相关行政法律、行政法规的禁止性规定的前提下，民企董监高的同类营业行为才可能构成犯罪。

第二个差异：增加了"致使公司、企业利益遭受重大损失"的结果要件。国企的董监高只要谋取了数额巨大的非法利益，就可能涉嫌犯罪。但民营企业的董监高除了要谋取非法利益之外，还必须"致使公司、企业利益遭受重大损失"。换言之，董监高个人获利尚不足以构成犯罪，必须同时造成任职民营企业遭受重大利益损失，才符合入罪条件。

这两条差异化规定，体现了刑法既要保护民营企业合法权益，同时又要避免刑法打击面过宽过大。

三、司法实践与典型案例

针对民企董监高的这一新增条款，由于施行时间较短，国内能够检索到的判例很少。通过公开渠道检索，目前仅检索到上海市嘉定区人民法院的一起判决。

该案的简要案情为：某民营企业的总经理，在担任总经理期间，利用其亲朋好友的名义设立了一家公司，将本应属于其所任职公司的订单截留，转移至其亲朋好友设立的公司。也就是说，他以亲朋好友名义设立的公司，将原任职公司的利润转移占有，造成了原任职公司一定程度的经济损失。法院最终认定该总经理构成非法经营同类营业罪。

这一判例具有重要的参考价值，它明确了民企董监高构成本罪的基本行为模式：利用职务便利，通过关联主体截留任职公司业务，转移商业机会，造成原企业利益损失。

四、辩护应对要点

（一）准确区分国企与民企的构成要件

在辩护工作中，首先要准确判断案件涉及的是国有企业还是民营企业。如果是民营企业，必须严格审查是否满足"违反法律、行政法规规定"以及"致使公司、企业利益遭受重大损失"两个特殊要件。不能简单套用国企案件的认定标准。

（二）审查"同类营业"的认定是否准确

辩护中应当重点审查行为人所经营的营业是否与任职公司构成"同类"。如果二者经营范围虽有交叉，但面向不同客户群体、处于不同市场层次，经营时间存在先后差异等情形，使得两者不存在直接竞争关系，则不宜认定为"同类营业"。

（三）审查是否"利用职务便利"

需要审查行为人获取商业机会是否确实利用了职务便利，还是基于其个人能力、行业资源或市场信息独立获取。如果商业机会的获得与职务便利无直接因果关系，则不符合本罪的行为要件。

（四）审查损失认定是否客观

对于民营企业案件，必须审查"重大损失"的认定是否客观、有据。不能仅凭账面数据或营业额的变化进行简单计算，而应当结合客户的选择偏好、市场平等竞争情况、交易背景等综合判断。

（五）企业自救行为的出罪考量

当前有一个值得关注的案件：一家民营企业因股东经营理念分歧，导致企业融资渠道被关闭，企业经营难以为继，甚至已经到了资不抵债的程度。在这种情况下，企业为了自救、为了应对债务危机，将企业资产转让给大股东（或关联方），大股东受让这些资产后，从事了与原来任职公司同类的业务。

大股东以其自己公司的名义承接相关业务时，其原来任职的公司生产经营已经停止，至少生产活动已经停止，仅有部分库存在继续处理。双方之间不存在直接的竞争关系，不是截留原来任职企业的利润，而是原来的企业为了自救，将资产设备转让给新的企业，新的企业再利用这些设备、资产进行生产。

在这种情况下，很显然不符合非法经营同类营业罪的立法旨意。本罪保护的法益是企业正常的经营秩序和财产利益，防止董监高背信损害企业利益。但当原企业已经停止生产、处于自救状态时，新企业承接业务并不构成对原企业利益的侵害。因此，这一类新罪名在法律适用时，需要认真考虑立法目的和法益保护范围，从而做到准确适用法律。