《禁止传销条例》修订稿来了，但这一个争议还是没解决

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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《禁止传销条例》（下称“原条例”）由国务院制定和发布，是关于传销的专门性行政法规，效力仅次于法律。

自2005年发布实施以来，时隔近21年，这个条例终于要修订了。

通篇对比下来，《禁止传销条例》修订意见稿（下称“修订稿”）的改动幅度并不如想象中的大，主要有两点：

一是新增了对网络传销行为的规制，二是将涉传行为的罚款标准改为与违法所得数额挂钩（3倍以下），违法所得无法计算时才处以浮动罚款，且罚款数额比原条例上浮了2倍之多。

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传销，为什么非法？

因为绝大部分的传销活动，意在“传”不在“销”，传销模式得以延续的关键是源源不断的下线及其缴纳的入门费，一旦拉不到新的人头，整个链条就会迅速崩塌，这种社会危害性是很大的，应当防患于未然。

所以，对那些真正具有社会危害性的传销活动，应当予以规制，必要时依法予以惩处，《修订稿》进一步强化了打击传销的力度，完全可以理解。

但是，在规制和打击之前，还是要明确一下哪些行为才算“传销”。

从《修订稿》的内容来看，这个问题目前还是没有得到解决。

《修订稿》第二条，传销是指自然人、法人或者非法人组织发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

相比《原条例》，《修订稿》只是把主语从“组织者或经营者”改为“自然人、法人或者非法人组织”，其他没变。

也就是说，传销行为有四类：

（1）A发展B，A的返利以B的下线人数作为依据（直推）；

（2）A发展B，B又发展C，A的返利以B的下线人数（直推）和C的下线人数（间推）作为依据；

（3）A发展B，A的返利以B的销售业绩作为依据（直推）；

（4）A发展B，B又发展C，A的返利以B的销售业绩（直推）和C的销售业绩（间推）作为依据。

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对于（1）和（2）类传销，没什么好说的，历来是《禁止传销条例》和《刑法》的重点惩处对象，一旦达到“三层三十人”的立案标准，还可能追究刑事责任。

为什么？

因为这两类传销对应的项目，基本都是无实物商品流通的纯资金盘、韭菜盘、虚拟盘，其返利依据是直接或间接的下线人数，但光靠“数人头”是没有钱拿的，返利的钱在哪里？

实际上就是强制或变相让下线缴纳的入门费，一个下线人头对应一份入门费，有多少下线人头就有多少份入门费。

可见，这两类传销项目的唯一收入就是下线缴纳的入门费。一旦拉不到新的下线，整个链条就没有了收入来源，自然也就崩盘了。

在行为性质上，学界称之为“诈骗型传销”。

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对于（3）和（4）类传销，返利依据不是入门费，而是靠实打实地卖货产生的销售业绩。

但是，由于机制上也存在直推和间推，所以，学界称之为“经营型传销”或“团队计酬式”传销。

对于“团队计酬”式传销，《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》认为，一般不作为犯罪处理，仅构成行政违法。

至此，传销的罪与非罪问题，算是有定论了：

真正靠卖货赚钱且卖的是有真实合理市场价值的货，即便存在直推或间推，一般是不构成传销犯罪的。

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那么，传销违法的边界在哪里呢？

如果一个企业是以卖货为主要营收，销售的是合法生产且有市场价值的实物商品，但为了拓展市场，企业设置了“大代-中代-小代”的多层级分销机制，大代只从企业拿货，中代只从大代拿货，小代只从中代拿货，小代只赚零售差价，其他代只赚拿货差价。这样有没有违法？算不算传销？

实务中争议很大，至少有四类观点：

第一类观点认为，这符合《禁止传销条例》第七条第（三）项的情形，属于“团队计酬”式传销。

企业发展了大代，然后要求大代发展中代和小代，形成上下线关系，企业的利润来自大代的拿货额，大代的利润来自中代的拿货额，以此类推，属于“以下线的销售业绩为依据计算上线的报酬”，所以构成传销。

第二类观点认为，要区分场景来看：

如果大中小代是线下经营场所和实体门店，这就是属于传统的线下经销商模式，企业、大代、中代赚的批发差价，小代赚的是零售差价，不是返利，不构成传销，是合法的。

如果大中小代是线上主体，经营的是网络店铺，这就突破了传统的经销商模式，属于网络代理，大中小代不是真的拿货，而是线上囤货+一件代发，此时赚的就不是拿货差价了，而是卖货提成，这也属于“以下线的销售业绩为依据计算上线的报酬”，所以构成传销。

而且，这次的《修订稿》第九条专门增加了第二款，这里的“网络传销”就是针对这种场景进行规制。

第三类观点认为，如果是线下场景，属于传销的线下经销商模式，合法。

如果是线上场景，不能一概认为是传销违法，而是参照直销模式，如果中间的代理只有一层，也是合法的。

直销模式是怎样的？

根据《直销管理条例》，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。而且，直销员的报酬根据直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额不超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。

换言之，产品从厂家到终端消费者，中间只经过了一层，这一层就是直销员本人，直销员的返利来自其本人的销售业绩，业内也称为“单层次分销”。

反之，如果直销员的返利不是来自于本人的销售额，而是来自其自己发展的下级销售人员的销售额，就变成了“多层次分销”，这就违反了《直销管理条例》，也可能被认定为“团队计酬”式传销。

第四类观点认为，无论线上还是线下场景，只要企业生产销售的是合法正规的实物商品，且为了提升销售效率而在合理的利润范围内设置多层级代理，总代从企业拿货，其他每一级代理只从其上一级代理处拿货，上一级代理仅赚取批发差价，两两结算，不跨级不窜货不囤货，有售后和退货机制，就都属于合法的、稳定的、可持续的商业代理模式，既不属于“以下线的销售业绩计算上线的报酬”，也不属于“企业根据销售产品收入直接向分销环节支付报酬”。

还有人说，《禁止传销条例》在传销定义中使用了“报酬”一词，且仅笼统解释为“物质奖励和其他经济利益”。于是，在实务中，返利、佣金、奖金、差价、利润、提成等，都被解读为“报酬”，有多少种解读就有多少种定性，争议也就随之而来了。