《出口管制法》与《海关法》位阶相同，并行不悖、相互作用

概要：《出口管制法》与《海关法》同属法律位阶，同是行政法律，在执法与司法实践中，两个法律并行不悖、相互作用，共同发挥维护国家安全与利益、对外贸易管理秩序之作用。

一、前言

近几年以来，海关、海关缉私部门对于出口管制物项的执法行动日益强化，行政甚至刑事司法的力度也在逐渐加强，在实践中出现了许多争议的问题，如海关执法与司法衔接问题、行政执法与司法程序的衔接问题、海关执法与国家出口管制部门执法衔接问题，等等，这都需要我们缕清《出口管制法》与《海关法》的关系，把握其中的规范要点，以使两者更好地发挥各自应有的作用。

二、同为行政法，承担规范不同社会管理秩序的职能

行政法是规范行政管理秩序，由行政机关依法履行职责、行政管理相对人依法而为，并规定法律后果和制裁的法律规范。其中，《海关法》是规范进出口领域管理秩序的法律，其规定了由海关作为国家的进出关境监督管理机关，并依照《海关法》和其他有关法律、行政法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税、费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。因此，《海关法》是规范进出口领域管理秩序并对进出境的货物、物品、运输工具实施监管，从而规制相关进出口活动的行政法律。《出口管制法》是国家对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项实施出口管制，由国家出口管制部门依法对出口管制物项的出口行为进行管控，包括发布管制清单和临时管制命令、出口管制行政许可与禁令、出口管制管控名单等，并规制相关交付和转移行为，规定相关法律责任及后果的行政法律。

同为行政法，承担规范不同社会管理秩序的职能，一个规范监管进出关境的货物、物品、运输工具，一个规范出口管制物项。

三、同为行政法，但因其立法目的有所不同而监管侧重点不同

《海关法》开宗明义规定其立法目的与立法宗旨是维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往，保障社会主义现代化建设。《出口管制法》第一条规定：“为了维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，加强和规范出口管制，制定本法。”

《海关法》立法目的、立法宗旨之“维护国家的主权和利益”，强调的是由海关作为国家主权机构的关税自主权，而关税自主权是国家主权的体现之一。海关的核心职能是征收关税，海关的一切工作也以关税为中心，其它诸如监管进出关境的货物、物品、运输工具，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务等都是附带的职能。

《出口管制法》立法目的和宗旨“为了维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务”，强调的是国家安全和利益。国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。《出口管制法》所规定的对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项的出口管制，突出体现其立法目的与立法宗旨。该法进一步所规定的管制清单制度、临时管制制度、出口目的国家和地区进行评估制度、出口许可证制度、最终用户和最终用途审核制度、管控名单制度、对违法事项严厉处罚制度等，无不体现了“维护国家安全和利益、履行防扩散义务”这一立法目的和立法宗旨，其所有的规范皆围绕立法目的和立法宗旨而制定。

四、同为行政法，《海关法》是执行《出口管制法》的行政法

根据《海关法》，“海关依照本法和其他有关法律、行政法规”，对进出口货物、物品、运输工具实施监管；对于相关违法行为进行查缉。《海关法》第四十条规定：“国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制定。”依此，海关的执法依据是法律、行政法规、国务院的规定，以及国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定。而《出口管制法》所规定的“出口管制，是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施。”这里所提到的向境外转移、向外国组织和个人提供，均与海关监管有关，且出口管制中的禁止或者限制性措施也要由海关执法来实施并完成。

《出口管制法》与海关执法有关的有三项核心制度：一是管制清单、临时管制、可能风险物项，以及与此对应的出口许可证管理；二是出口管制禁止性规定；三是报关出口审核制度，这些都需要海关监管才能实现：

（一）管制清单、临时管制、可能风险物项，以及与此对应的出口许可证管理。根据《出口管制法》，国家出口管制管理部门依据本法和有关法律、行政法规的规定，根据出口管制政策，按照规定程序会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单，并及时公布。根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门可以对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制，并予以公告。出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。同时，《出口管制法》还规定了可能风险物项：出口管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，应当向国家出口管制管理部门申请许可：（一）危害国家安全和利益；（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（三）被用于恐怖主义目的。

（二）出口管制禁止性规定。《出口管制法》第十条规定：“根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。”这是关于管制物项禁止出口的规定，禁止出口包括三种情形：一是禁止相关管制物项出口，二是禁止相关管制物项向特定目的国家和地区出口，三是禁止相关管制物项向特定组织和个人出口，目前关于前一种情形还没有相关规定，而后两种已有相关规定，如规定严加管制两用物项对美国、日本的出口，以及设立出口管控清单制度：禁止出口经营者向管控名单中的实体出口两用物项，禁止境外组织和个人将原产于中华人民共和国的两用物项转移或提供给管控名单中的实体；正在开展的相关活动应当立即停止。

（三）报关出口审核、质疑、提出组织鉴别。《出口管制法》第十九条规定：“出口货物的发货人或者代理报关企业出口管制货物时，应当向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，并按照国家有关规定办理报关手续。”“出口货物的发货人未向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑；海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。在鉴别或者质疑期间，海关对出口货物不予放行。”

对于上述（二），海关在执法时严格执行，不予放行；而对于（一）（三）都是由海关依照职权、执行《出口管制法》的具体体现。

五、从违反《出口管制法》行政法律责任的角度，其相对于《海关法》的加重责任

根据《海关法》第82条关于走私行为的构成条件，违反《海关法》及有关法律、行政法规，逃避海关监管，逃避应缴税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的，构成走私行为。显然，对于《出口管制法》而言，体现在走私行为之危害后果即“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”。《出口管制法》恰恰规定了出口管制物项之禁止出口和限制出口。

《海关法》对于违法出口禁止性和限制性货物，其处罚分为两种：一是走私行为，对于尚不构成犯罪的，应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，走私国家限制进出境的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下罚款；二是违规行为，分以下几种处罚：违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款；违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的，进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款。

《出口管制法》对于违法出口禁止性和限制性出口管制物项，其处罚分为三种情形。根据《出口管制法》第三十四条，出口经营者有下列行为之一的，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格：（一）未经许可擅自出口管制物项；（二）超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项；（三）出口禁止出口的管制物项。

《出口管制法》对于违法出口禁止性和限制性管制物项的处罚，从程度上来说重于违反海关监管行为，轻于走私行为。对比而言，《海关法》关于违规出口管制物项行为的处罚，要远远轻于《出口管制法》，后者除了没收违法所得外，还要按违法经营额进行数倍罚款；而对于出口管制走私行为的处罚，只限于《海关法》规定的范围，《出口管制法》未作规定。

六、从走私刑事犯罪构成认定角度，《海关法》是认定违反《出口管制法》行为刑事责任的基础

《海关法》第八十二条在规定了走私行为的构成条件后，又规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因而，可以清晰地得出结论，即出口管制物项非法出口中走私行为的认定依赖于《海关法》第八十二条规定的认定条件，即便是违反了《出口管制法》，但是不符合走私行为构成条件的，仍然不构成走私；另一方面，在走私前提下，如果要“构成犯罪的”，则要依赖于刑法关于走私犯罪的构成条件。

构成走私行为的条件。《海关法》第八十二条规定了走私行为的构成条件：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。”其实该条规定了三个构成条件。对于违反《出口管制法》构成走私行为，同样也依此进行对照判断。

走私行为的成立是构成走私犯罪之前提。根据《海关法》“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之表述，以及《刑法》分则走私罪条款“走私”一词的体现，走私犯罪是行政犯，构成行政犯的前提是有行政违法行为，有走私行为的前提下，才能谈走私罪的构成。因而，《海关法》构成了追究违反《出口管制法》行为刑事责任之关键，《海关法》是认定违反《出口管制法》行为刑事责任的基础。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。在走私行为构成的前提下，再来进行是否走私犯罪的判断：这依赖于刑法对于走私罪构成条件的规定（关于此不是本文探讨重点，因而不论）。

七、结束语

当下由于出口管制物项的执法、司法力度的加强，相当多的刑事案件也陆续进入审查起诉、一审审理阶段，甚至二审阶段，还有大量缉私侦查、海关稽查在进行中。其间，也出现了不少有悖法律规定的执法与司法行为，因而，探讨《海关法》与《出口管制法》的关系，对于廓清行政与司法的界限、行政违法与刑事违法的界限，具有十分重要的意义。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队负责人 孙国东律师