北京
（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所律师，北京刑事律师，经济犯罪辩护律师）
目录
一、单位意志是单位犯罪的构成要件
二、入库案例的逻辑
三、律师如何辩护
非法集资案件中常见的单位犯罪无罪辩护点是：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，单位不构成犯罪。有疑问的是，用单位名义对外募集资金，违法所得进入公司账户并由公司使用、支配，是不是就构成单位犯罪？
这个问题要看单位犯罪的犯罪构成。比方说，单位民间借贷，向员工甲借钱1,000万，签订有合同，所有条件均合理、正常。后来单位生产经营发生了变化，还款出现了延迟。这个时候才发现，实际甲的资金是通过非法集资得来的，符合非法集资的4要素。这个案件中，甲用单位名义对外募集资金，违法所得进入公司账户并由公司使用、支配，单位获取资金时并不明知。
这个情况下，就不应认定单位犯罪，而是员工个人犯罪。
一、单位意志是单位犯罪的构成要件
两高一部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知（高检会〔2019〕2号，2019年1月30日）对单位犯罪的认定有规定，“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。” 但是，这个规定对单位犯罪的认定还是比较含糊。如果“单位实施非法集资犯罪活动”，当然应当认定为单位犯罪。关键还是如何判断、如何认定“单位实施非法集资犯罪活动“。
最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，2017年6月1日，以下简称“纪要“）规定以下：
21 涉互联网金融犯罪所涉罪名中，刑法规定应当追究单位刑事责任的，对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：
（1）犯罪活动经单位决策实施；
（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；
（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。
从《纪要》看，非法集资案件成立单位犯罪的需具备两个要件：一是单位决策实施，即单位意志。二是单位使用资金，即单位利益。两个条件需同时具备。
再回头看以上的假定案例。单位向自然人甲借钱1,000万，这个非吸行为发生在甲的层面。单位并未决定、授意甲去非吸。这个过程不反映单位意志，因此不构成单位犯罪。
二、入库案例的逻辑
最高人民法院规定，人民法院案例库的入库案例，对类案审判具有参考示范价值。
入库案例“阿某融资担保公司集资诈骗案”（编号：2024-04-1-134-001），该案生效判决认为，本案不构成单位犯罪，理由是没有单位意志。根据《纪要》，（1）犯罪活动经单位决策实施；（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动。这样的话，才可能认定是单位行为。但是该案中，实际上是行为人鞠某进行非法集资活动过程中，以阿某担保公司名义为其融资行为提供担保。担保事宜由鞠某个人决定，没有按照公司法和公司章程规定经过单位董事会、股东大会等集体决策，且其他股东代表对担保事项并不知情，阿某担保公司并未实际收取担保费用。
这样的话，就不能证明是单位行为。
同样的法律逻辑也适用在其它罪名。比如某商业银行分行票据诈骗案，指控银行员工姚某主导的票据业务存在“清单交易”等违规操作。公诉人认为其行为是职务行为，体现了单位意志，故以单位犯罪起诉该分行。但是该案银行对骗局并不知情。资金确实流经单位账户，然而对银行来说，其赚取70余万元合法利息差，这个利润符合商业惯例，应认为是合理的。该案因为不具有单位意志，最终改判单位无罪。见《“何罪之有—全案无罪案例讲坛”第一辑第五讲成功举办》。
三、律师如何辩护
单位一旦被认定为犯罪，将会导致巨大的损失。最常见的是上市公司会影响股价，股票价格动荡，社会评价降低，银行抽贷，合作伙伴态度转变，影响证券市场二次融资，或者准备上市的努力夭折，影响上市进程。其它的还有被海关降低信用等级、国企领导被问责等等。这些情况下，是否构成单位犯罪具有重大意义。
除了以上入库案例提供的辩护思路以外，律师办案过程中，常见的还有以下审查要点：
第一，职务行为不等于代表单位意志。有的案件中似乎员工的行为是职务行为，实际上并不是。“职务行为”并不是一个严格的法律概念。如上案件中，银行员工姚某主导了该批次票据业务，其在该业务中违规操作。这个应认为是在履行职务过程中的违法行为，而不是正常的职务行为。
如果是平时，正常的、常规的业务，员工在授权范围内可以代表公司。但是这不等于说，员工超出授权开展违法甚至犯罪活动，也代表公司。员工理所当然应该遵守公司的制度。在制度的框架内，员工的行为是正常的职务行为。但是如果超出了授权开展违法犯罪活动，就不应因是履行职务过程发生的行为，而由单位承担责任。
第二，事前经单位领导同意，并不一定成立单位意志。《纪要》的规定是，“犯罪活动经单位决策实施”。所以这里有一个单位决策实施的要求。入库案例中鞠某是担保公司的法定代表人。鞠某非法集资过程中，用被告单位阿某融资担保公司提供担保。虽然其是法定代表人，但是入库案例综合分析，仍然认为并不符合“经单位决策实施”的要件，因此不构成单位犯罪。
第三，虽然《纪要》规定“犯罪活动经单位决策实施”，但是如果这个单位决策发生在事后，事后或者进行中经单位决策同意、认可的，仍然构成单位决策的条件。因此刑事律师在这类案件中，应审查事后认可、同意的证据。
以上是刑事律师办案过程中的经验总结，是个人观点，欢迎方家批评、指正。（END）
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