买卖外汇类非法经营案，怎么认定“单位犯罪”？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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在《持牌公司收美元用于自营换汇业务，被判非法经营罪？》一文，我们抛出了一个问题：持牌换汇公司将私下收购的外汇用于主营业务，是否可以视为一种特殊的“换汇自用”行为？

先澄清一下，“换汇自用”形式上绕开了国家规定的外汇交易场所，肯定是违法的，无可辩驳。

但要不要一律入罪呢？

这是值得探讨的。

尤其是在一些边贸互市、跨境电商交易比较活跃的口岸城市，大量因交易形成的售汇、结汇需求在正规银行侧不能得到及时、充分、有效地覆盖，中央层面甚至一度提出过一些突破换汇对象范围、换汇额度甚至外汇备付金账户开立限制的试点政策。

在这样的特殊地区、特殊市场、特殊政策背景下，持牌机构为了解决部分市场需求而作出的一些尝试，是创新探索，还是灰色产业，抑或是铁定的犯罪？

想当年，在某种程度上，支付宝们不也是绕开了银行等金融机构，直接做资金的代收代付和清结算业务吗？

模式的探索和创新，是需要一定的时间和空间的，如果当时的监管部门没有给支付宝们试错的机会，可能就没有今天的第三方支付牌照了。

既然如此，为什么不能给边贸地区的持牌换汇公司一些机会呢？

更多的就不展开了。

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回到第二个问题，

私下收美元的决策是L某作出的，其也参与了具体的实施行为，为何本案定性是单位犯罪？

基于这个问题，又延伸出两个问题：

既然定性为单位犯罪，B总公司对此也知情，且“平盘调拨”的任务就是总公司下达的，为何不连带处罚B总公司？

对B分公司处以罚金80万元，对L某个人并处罚金40万元，这又是怎么计算出来的？

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根据刑法及相关司法解释，认定单位犯罪有两个要件：

以单位名义实施犯罪+违法所得归单位所有。

具体而言，

主观上，

“以单位名义”体现了单位意志，具体表现为经单位决策程序（如董事会、股东会）作出决定，或由单位最高决策层（如法定代表人、控股股东、业务负责人）作出决定。

客观上，

首先，“以单位名义实施犯罪”体现了犯罪行为的实施主体是单位，虽然具体行为是员工个人作出的，但这只是一种以职务要求、岗位职责来贯彻单位意志的表现，在这个过程中，员工看来自己是在完成本职工作，外人看来自己是在跟公司对接、交易。

其次，“违法所得归单位所有”体现了犯罪利益的归属，钱是进了公账或者单位实际控制的账户，还是被老板或员工私分了，一目了然。实务中，这往往是认定个人犯罪与单位犯罪的关键依据。

最后，还有一个隐含前提，即单位是依法成立的，有独立法人资格且有合法的主营业务在开展。

反之，不符合以上要件的，则不构成单位犯罪的，通常有三类情形：

（1）为了实施违法犯罪而专门设立的公司、企业；

（2）公司、企业在设立之后的主要活动就是实施犯罪；

（3）盗用单位名义犯罪，违法所得归个人私分的。

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那么，本案公诉机关所指控的事实，是如何对应到各项证据的？

1.证明B分公司是依法成立且有合法经营业务，

（1）B分公司的营业执照、个人本外币兑换特许业务牌照；

2.证明L某系B分公司的负责人且有重大经营决策权，

（2）B分公司经理L某的户籍证明、身份证等个人信息；

（3）B分公司的任命文件、任职情况说明；

（5）对L某的办公场所、住处的勘验检查笔录；

3.证明L某作出私下收美元的决策体现了单位意志，

（6）对L某所使用的与案件相关的电脑、手机、现金、记账本等物品及扣押清单；

（9）微信聊天记录、转账截图等电子数据；

4.证明员工私下收美元的行为是以B分公司名义实施的，

（7）银行卡交易明细清单、银行账户详单制作说明、银行交易资料、银行账户明细来源说明；

（8）银行账户打款汇总表、交易金额汇总表、交易外汇情况一览表；

5.证明私下收美元用于换汇的利益归B分公司所有，

（4）B总公司的资金调拨管理制度、资金划拨呈批单及记账凭证、业务利润分配呈批表；

（8）银行账户打款汇总表、交易金额汇总表、交易外汇情况一览表；

（10）外汇管理局某分局关于案发期间美元等外汇牌价汇率的情况说明。

可见，抛开“换汇自用”的辩护观点和边境地区的特殊背景，持牌换汇公司私下收美元的行为确实有可能构成非法经营罪的单位犯罪。

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有人说，B分公司之所以这么干，就是为了完成B总公司下达的业绩任务，而且B总公司也知情，怎么不对总公司定罪？

首先，一定要从证据和事实出发。

通览全案证据，只能看出B总公司布置了“平盘调拨”的任务，但看不出B总公司在指使和安排B分公司私下收美元，B总公司的人在本案中自始至终都没有出现过。

证据不能反映的事实，就是不存在的事实，不能随意推定。

第二，分析案情要严格遵循常识和逻辑。

B分公司将私下收购的美元现钞运送给B总公司和其他分公司使用，就一定代表B总公司知情？

有没有可能就是因为B总公司不知情，反而以为B分公司经营能力强，才使得本案累计到过亿金额才案发的？

换汇公司跟银行调拨现钞是要正常结算的，换汇公司总部与分公司、各分公司之间的调拨也是要正常结算的，有可能B分公司非法获利的其中一部分就来自其将收购的美元出售给B总公司和其他分公司所赚的汇差。

如果B总公司知情，还敢花钱调拨这些美元去用吗？

恐怕不太可能，这个换汇牌照可比那一点点的汇率差价值钱多了。

第三，总部布置任务、考核业绩，不等于让下属单位去违法犯罪，下属单位因为考核压力去违法犯罪了，也不能直接归因于总部要求，二者之间没有刑法上的因果关系。

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最后，关于罚金的数额问题，

刑法第225条明确规定了，构成非法经营罪的，并(单)处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

也就是说，罚金多少取决于违法所得的数额。

本案证据显示B分公司的违法所得是16万元，按一倍就是16万，按五倍就是80万。

既然单位犯罪对单位只能处以罚金，那么对B分公司的罚金就按5倍的最高标准来，L某作为主管人员已经承担了主刑（判二缓四），罚金就减半吧，按2.5倍的标准来。

但是，司法实务中，私下换汇的违法所得往往查不清，怎么计算罚金呢？

2019年的司法解释已经有了解决思路，确实查不清的，按非法换汇总额的千分之一来认定违法所得数额。

当然，这属于推定数额，如果确有证据证明无获利或数额不准，还是可以推翻的。

所以，罚金多少，要看违法所得，违法所得查不清的，就要看退赃退赔的数额，而这又跟辩护策略息息相关，退还是不退？什么阶段退？一次全退还是分批退？处处要谨慎。