食药环刑辩100问④｜保健品添加西地那非西布曲明，如何定罪？

前阵子跟几个同行聊起保健品非法添加的案子，大家都有个感觉：这类案子好像没什么好辩的——检测报告一出，检出西地那非或者西布曲明，直接就往生产、销售有毒、有害食品罪上套，事实清楚，法律明确。

但真的是这样吗？

“保健品"这三个字，在法律上根本就不是一个清晰的概念。它可能是正规获批的保健食品（蓝帽子），可能是商家自己印上去的"保健食品”，也可能是连标签都没有的三无产品。外包装上写什么，不必然等于法律上是什么。

定性错了，整个辩护方向就偏了。今天把这个问题彻底拆开说清楚。

先给结论：大多数案子定食品犯罪

西地那非、西布曲明属于药品原料，不允许添加在普通食品、保健食品之中。只要在食品类产品内人为掺入该类物质对外销售，就符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。

这是行为犯，不要求造成实际健康损害，有掺入+销售行为原则上即可入罪。

三层依据：

第一层，产品定位。

市面上这类产品（减肥食品、男性滋补饮品、压片糖果、"壮阳保健品"等），绝大多数外包装标注的是普通食品或保健食品，商家自己也按食品/保健品在卖。《食品安全法》将保健食品作为特殊食品管理，司法实践中优先按食品类罪名评价。

第二层，物质性质。

根据"两高"《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，属于"有毒、有害的非食品原料"。西地那非、西布曲明确实在该名单中，因此司法认定中一般不需要再单独做毒性鉴定。

这里多说一句，逻辑链条别搞混：名单本身是行政机关公布的，是司法解释赋予了它刑事认定的效力——不是名单直接等于司法解释，而是司法解释引用了名单。

第三层，案例指引。

最高法、最高检发布的指导案例和典型案例中，这类案件基本都按生产、销售有毒、有害食品罪定性，为各地法院提供了参照。

所以，"有正规食品/保健品资质的产品 + 非法添加西药成分 = 有毒有害食品罪"这个公式，在大多数案件里是成立的。

但"大多数"不等于"全部"。真正的辩护机会，全在边界上。

边界一：宣传治疗功效，能改定性吗？

不能直接改——但有前提。

如果产品本身有食品/保健食品资质，即便商家宣称"根治糖尿病"“速效壮阳”，司法实践大多仍然按照食品犯罪处理。

原因很简单：宣传夸大是行政违法问题，不等于产品本身就是药品。不能因为商家吹得大，就把食品吹成了药品。

但这里有个容易被忽略的限定：上述结论只适用于"有食品/保健品资质"的产品。

如果产品本身就是三无产品，没有任何食品或药品资质，它的法律属性不是预先确定的——这时候宣传什么、怎么卖，反而会成为定性的重要依据。三无产品+宣传治疗功效+以药品名义销售，是有可能往假药罪靠的。

辩护的反向运用：如果控方拿"宣传治疗功效"来论证行为人主观恶性更大、甚至想往假药罪上靠，辩护方可以反驳——对有食品资质的产品而言，宣传夸大是虚假宣传的问题，不能据此改变产品的法律属性。

该是什么就是什么，不能因为商家吹牛就升格定罪。

边界二：什么情况下可能定药品犯罪？

你如果只记住"主流定食品犯罪"，遇到下面这些情形就会翻车。

第一种：完全仿冒药品形态。

产品无食品标签，外包装标注药品批准文号（不管是真的还是伪造的），或者直接以药品名义售卖——比如做成典型的药片、胶囊形态，说明书按药品格式写，销售渠道也是药店或成人用品店的"药品区"。

这种情形下，存在被认定为销售假药罪的可能性。

判断标准不是看商家嘴上说什么，而是看产品外观、包装标识、销售方式整体上是否足以让一般消费者误认为是药品

第二种：既卖假药又卖有毒有害食品——数罪并罚。

这不是竞合，是数罪并罚。实务中很多保健品店什么都卖——有的产品是添加西地那非的"保健品"，有的产品本身就是纯假药（比如伪造批准文号的"德国小钢炮"）。

两种行为、两种对象，分别触犯不同罪名，法院会按销售有毒、有害食品罪和销售假药罪数罪并罚，不是择一重。

第三种：妨害药品管理罪的适用空间。

2021年刑法修正案（十一）新增的妨害药品管理罪，在这类案件中偶尔也会出现。尤其是涉及未批准进口的药品原料、或者生产销售环节违反药品质量管理规范的情形。

虽然目前适用不多，但辩护时要留意——控方如果在食品犯罪和药品犯罪之间摇摆，妨害药品管理罪可能是一个更轻的备选罪名。

边界三：竞合择一重，到底怎么算？

“同一行为同时符合多个罪名的，择一重罪处罚”——这话没错，但具体到这类案件，"择一重"最后通常还是落在生产、销售有毒、有害食品罪上。

因为两罪的法定刑设置不一样：

1. 生产、销售有毒、有害食品罪：基础刑五年以下，对人体健康造成严重危害的五到十年，致人死亡或特别严重情节的十年以上直至死刑。

2. 生产、销售假药罪：基础刑三年以下，对人体健康造成严重危害的三到十年，致人死亡或特别严重情节的十年以上直至死刑。

基础刑档上，有毒有害食品罪（五年以下）比假药罪（三年以下）更重。所以在没有造成严重健康损害的普通案件中，"择一重"最后基本都是定有毒有害食品罪。

但别漏了另外两个可能竞合的罪名：

1. 生产、销售伪劣产品罪：销售金额特别大的时候（比如五十万以上），这个罪名的刑期可能反超有毒有害食品罪，这时候择一重就可能定伪劣产品罪。

2. 非法经营罪：如果同时涉及未经许可经营、或者销售国家禁止经营的物质，也可能出现竞合。

辩护时不能只盯着两个罪名比轻重，要把可能竞合的罪名都拉出来算一遍——有时候往更轻的罪名上靠，反而需要主动论证。

四个辩护关键要点

一、先查产品属性的原始证据

拿到案子别急着看检测报告，先看产品本身到底是什么。

是正规获批的保健食品（有蓝帽子、有批准文号）？还是普通食品（有SC生产许可）？还是什么资质都没有的三无产品？还是干脆仿冒药品？

产品属性不同，辩护方向完全不同。正规保健食品，辩护空间在主观明知和含量情节；三无产品仿冒药品形态，辩护空间在定性争议——到底是食品犯罪还是药品犯罪，需要认真论证，不能直接默认有毒有害食品罪。

二、"人为掺入"的证据链必须拆

不能仅凭检出西药成分就直接定罪。检测报告只能证明"有什么"，不能证明"怎么来的"。从"检出"直接跳到"掺入"，这是跳步，辩护律师必须把这步给堵回去。

实务中拆这个证据链有几个固定抓手：

1. 检材同一性：抽样程序合不合法？封样有没有破损？送检过程有没有污染？保管链条断了，检测结果再漂亮也不能用。

2. 检测方法：用的什么检测标准？是不是食品检测的国标方法？检测机构有没有对应资质？很多检测报告在方法学上有漏洞，比如用药品检测方法去检食品，或者检测方法未公开。

3. 来源排查：是生产环节主动加的，还是原料带入的？有没有交叉污染的可能？

最后这条特别提醒一下——不是每个案子都能用。西地那非、西布曲明不是天然存在的物质，也不是食品加工中的常见副产物。"原料自带"或"交叉污染"需要有证据支撑（如同车间同时生产其他含该成分的产品、原料供应商有过类似问题等），否则单纯提怀疑，实务中说服力很弱，反而显得不专业。

三、含量辩护的三层用法

含量极低不代表当然出罪，但绝对不只是"情节轻重"那么简单。

第一层，量刑辩护。

含量低、销售数量少、未造成实际危害，这是最基础的用法，争取从轻、缓刑。

第二层，出罪辩护。

含量极低、销售金额极小、未造成任何危害后果的，可以尝试用《刑法》第13条但书"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"做无罪辩护，或者争取不起诉、免予刑事处罚。

但客观说——有毒有害食品罪是行为犯，但书出罪的空间非常窄，仅在极个别案件中有成功可能，不能高估成功率。年轻律师别看到这句话就觉得每个案子都能做无罪辩护，那是误导当事人。

第三层，反推"人为掺入"。

如果含量低到接近检测限，且存在原料自带或交叉污染的合理可能（注意是"合理可能"，不是凭空猜测），那"人为掺入"的证明标准就会被动摇。

这是含量辩护最高阶的用法——不是直接说"含量低所以无罪"，而是说"含量这么低，更可能是污染而不是主动添加"。

四、终端分销商的主观明知辩护

这是无罪辩护空间最大的一块。

分销商不清楚保健品内存在西药添加成分，存在不起诉或者无罪辩护空间。但"不清楚"三个字不能空口说，得拿证据出来：

• 进货渠道是否正规？有没有查验供货商资质和产品合格证明？

• 索证索票齐不齐？有没有进货查验记录？

• 进货价格是否明显低于市场正常价格？

• 有没有被行政机关提醒、责令整改过？

• 行为人自己或家人有没有食用过涉案产品？

• 入行时间长短、文化程度高低、同行业普遍认知程度如何？

一个做了十几年保健品生意的老商户，进货从来不索票，价格还比市场价低三成——你说他不知情，很难。

但如果一个刚入行的新手，供货商证照齐全、价格正常、有正规票据、自己也在吃——你说他"明知"，也站不住脚。

主观明知的辩护，本质上是用客观行为反推主观状态。别跟检察官争论"他心里怎么想的"，拿行为证据出来说话。

最后说几句

保健品非法添加西地那非、西布曲明，大多数有食品/保健品资质的案件定生产、销售有毒、有害食品罪——这个大方向没错。

但辩护律师不能只记住大方向。真正的辩护机会，全在边界上：

• 产品到底是食品还是药品，不能只看外包装写什么，三无产品的属性恰恰要看怎么宣传怎么卖

• 是一罪还是数罪，得看有几种产品、几个行为

• 竞合择一重，要把所有可能的罪名都拉出来算一遍

• 检测报告不是铁证，“检出"不等于"掺入”

• 含量辩护有三层用法，但书出罪空间很窄，别高估

• "交叉污染"辩护要有证据支撑，别每个案子都用

• 分销商的明知辩护，要用客观行为说话

食药环案件有个特点：检测报告一出来，数字往那一摆，很容易让人产生"铁证如山"的错觉。但辩护的机会，恰恰就藏在"数字不会说话"这件事里——数字只能告诉你结果，过程还得靠人去查。

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任，全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！

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