打掉虚开增值税专用发票罪，成功改变罪名之辩护词

辩护词（补充）

尊敬的gs省ym市人民法院：

一、辩护人必须感谢法官，本案的被告人之所以可以取保候审，那是因为法官细心认真审理了本案，敏锐的看到本案不构成虚开增值税专用发票罪。

二、本案中，JJ公司、MY物流与中石化兰州分公司之间存在真实交易，不可能构成虚开发票罪。

第一，增值税法是根据经济活动征税，所谓的经济活动就是民事法律行为，民法在前，税法在后。在判断是不是真实交易时，应该从民法典上寻找法律依据。本案的交易是买卖合同关系，判断是不是真实交易就看双方签订的买卖合同是不是成立的、有效的，购买方在签订合同、履行合同过程中有没有承担了相应的权利和义务。本案中，JJ公司、MY物流承担了买卖合同的权利和义务，明显是真实交易。

第二，公诉方在庭审中，强调涉案油品不是JJ公司、MY物流实际消耗的，所以不是真实交易，明显不能成立，因为是不是购买方实际消耗，不是判断真实交易与否的标准。

第三，本案属于三方交易中石化兰州分公司与JJ公司、MY物流之间一个买卖合同关系，JJ公司、MY物流与卡贩子之间一个买卖合同关系，中石油兰州分公司向卡贩子交付油品的履行行为，同时消灭了中石油兰州分公司与JJ公司、MY物流，JJ公司、MY物流与卡贩子之间的买卖合同关系。即一个履行行为同时消灭了两个债权债务关系。

二、本案开具的是增值税专用发票，不可能构成虚开发票罪。

第一，公诉机关在庭审中强调，本案中受票方没有利用到增值税专用发票的抵扣功能，所以实质上是普通发票，构成虚开发票罪。对于这点辩护人认为不能成立，本案中受票方抵扣了，少交了 13 个点的增值税款，明显利用了增值税专用发票的抵扣功能。

第二，公诉机关的观点违反了罪刑法定原则 ，因为刑法第 205 条之 1 明确规定了虚开发票罪的发票是“刑法第 205 条规定以外的发票”，此规定已经明确虚开发票罪里面的发票不包括增值税专用发票。 另外，公诉机关将本案的发票实质解释为普通发票，是为了入罪，不是为了出罪，也违反了罪刑法定原则的理念与精神。

第三，让他人为自己虚开与为他人虚开是对合关系，只有让他人为自己虚开，就必然存在为他人虚开。如果将周YY的行为认定为虚开发票罪，本案就存在一个悖论，那就是本案只有让他人为自己虚开、介绍他人虚开，没有为他人虚开。

三、本案中，周YY的行为应该定性为协助他人逃税。

第一，JJ公司、MY物流非法购买增值税专用发票的行为与让他人为自己虚开发票的行为是竞合关系，应该择一重处，非法购买增值税专用发票罪最高是 5 年，虚开发票罪是 2 年以上、7 年以下，应该认定为虚开发票罪。

第二，JJ公司、MY物流让他人为自己虚开发票的目的是为了逃税，这是一种牵连关系，手段行为是让他人为自己虚开，目的是逃税，应该目的行为吸收手段行为或者重罪吸收轻罪，虚开发票罪是 2 年以上、7 年以下，逃税罪是 3 年以上、7 年以下，应该定逃税罪。

第三，本案应该认定为逃税的其他理由。

1.本案的JJ公司、MY物流的税务处罚决定书认为两公司是偷税，即逃税。

2.本案中同系列的包晓虎涉嫌虚开增值税专用发票罪一案，也是认定为逃税。

3.最高法颁布的指导案例也认为这种情形属于虚抵进项税额，即属于逃税。

4.公诉机关之所以拒绝将本案定性为逃税，原因在刑法第 201 条第 4 款的行政处罚前置条款。对于这个问题，最高法在理解与适用明确说到：一种观点认为，目的行为尚且不被追究刑事责任，手段行为则更不能被追究刑事责任；且逃税行为往往都是通过犯罪手段实现的，如果对该手段追究刑事责任，则可能导致《刑法》第201条第4款规定被架空。另一种观点则认为，应该依法追究手段行为的刑事责任，理由是：逃税行为既可以通过违法手段，也可能通过犯罪手段实施，《刑法》第201条第4款规定的“不予追究刑事责任”，仅针对逃税犯罪不予追究刑事责任，而不能由此延伸到对逃税的手段犯罪行为也不予追究刑事责任；对手段犯罪行为依法定罪处罚，符合对牵连犯“从一重处”的处罚原理，有利于对逃税违法犯罪行为的打击。该问题有争议，《解释》没有明确，待积累经验后再通过适当方式明确。我们倾向同意第一种观点。

第四，本案中周YY与JJ公司、MY物流密谋了，为两公司实施了介绍行为，应该认定为两公司逃税的共犯。

第五，刑法第 201 条第 4 款不是逃税罪的构成要件，而是逃税罪的责任阻却事由，即符合刑法第 201 条第 1 款的，就符合逃税罪的构成要件了，如果同时符合刑法第 201 条第 4 款规定的，罪名成立但不能追究刑事责任。因此，本案正确作法应该将本案退回税务机关，责令两公司补税、缴纳滞纳金、缴纳罚款，如果两公司按照要求补税、缴纳滞纳金、缴纳罚款了，就不追究刑事责任。如果没有按照要求补税、缴纳滞纳金、缴纳罚款的，则追究刑事责任。如果没有退回给税务机关处理的，按照最高法在刑事审判中的观点 ，人民法院应该终止审理。

四、既然公诉机关对JJ公司做出不起诉决定，那根据目前的证据就不能充分、确实的证明JJ公司是在非法购买增值税专用发票。周YY的行为与JJ 公司的行为是一一对应的，如果没有认定JJ公司是在非法购买增值税专用发票，就不能认定周YY是在虚开发票。因此，涉及JJ公司的那部分指控，依法不能认定。

此致

广东广强律师事务所

王如僧律师

2016 年 7 月 8 日