建工司法解释二解读第3条：参照内部约定解决挂靠纠纷

第三条 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

和铭律师分析：

本条旨在解决借用资质的单位或者个人（挂靠人）与出借资质的建筑施工企业（被挂靠人）之间的挂靠合同纠纷。

挂靠合同的核心内容是借用资质，即挂靠人借用资质承揽工程，投入人财物，实际完成施工，取得管理费税金之外的利益，被挂靠人通过出借资质，取得管理费。为规避“挂靠”字样，部分挂靠合同的名称美化为内部承包合同、项目经营责任书，但是挂靠的本质不改变。挂靠合同纠纷分为两类，一是被挂靠人截留发包人支付的工程款，挂靠人请求被挂靠人转付，二是挂靠人实施商事行为，构成表见代理，被挂靠人承担责任后向挂靠人追偿。挂靠合同纠纷不是建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖，适用普通地域管辖，由挂靠合同履行地法院、被挂靠人住所地法院管辖。

本条第一个关键词是“无效”。借用资质行为违反《建筑法》《招标投标法》的强制性规定，所签订的挂靠合同无效，但是合同无效并非绝对无效，当事人仍应当承担缔约过失责任或法定责任。基于建筑行业的特殊状况，人民法院在处理无效施工合同纠纷时采取了“尊重、变通、妥协”的思路，虽然施工合同无效，仍然参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（2004年司法解释称之为“参照合同约定支付工程价款”）。处理挂靠合同纠纷也遵循这一思路，虽然挂靠合同无效，仍然参照挂靠合同的约定处理挂靠合同纠纷。

本条第二个关键词是“资质借用费、使用费”。资质借用费、使用费又称为管理费，是被挂靠人通过出借资质获取的“对价”。管理费的性质有多种认识方法，一是不法利益，不予支持，如果被挂靠人实施了管理，可以酌定支持；二是结算方法，挂靠人获取的是扣除管理费税金之外的利益，虽然挂靠合同无效，但是工程结算问题上仍应参照挂靠合同；三是从请求权基础分析，被挂靠人请求支付管理费或者挂靠人请求退还已收取的管理费，鉴于挂靠行为违法，挂靠合同无效，对两个诉讼请求均不予支持。第三条明确规定“人民法院不予支持”，且无但书，试图实现“一刀切、彻底根治挂靠顽疾”的法律效果，但是现实中，极少有单独起诉请求支付管理费或退还管理费的案件，多数情况下，管理费是前两类纠纷中的一个争议项，人民法院可以根据实际管理情况、合同履行情况，从平衡双方利益角度出发作出判决。即使支持，也是基于被挂靠人实际管理获取的对价，而非纯粹出借资质取得的不法利益。另外，挂靠是双方违法，任何人不得从违法行为中获得利益，将管理费全部判归挂靠人，未必是正当结果。

本条第三个关键词是“支付折价补偿款”。从挂靠合同的本质出发，双方是借用资质关系，被挂靠人收到发包人支付的工程款、扣除约定税费向挂靠人转付，反之，发包人未支付，被挂靠人也没有转付义务，这是多年来形成的裁判规则。本条规定的“支付折价补偿款”是独立支付责任，还是转付责任？被挂靠人尚未收到工程款，有无支付义务？如果有此义务，背靠背条款的边界如何把握？存在不同理解。笔者认为，本条规定的“支付折价补偿款”应当理解为“转付折价补偿款”，理由如下：挂靠的本质就是借用资质，挂靠双方不存在完成并交付工程的事实，不产生支付工程款的合同义务，且发包人不参与挂靠合同纠纷诉讼，工程款结算金额、支付条件尚存在争议，不应当在挂靠合同中解决工程款纠纷；司法解释为挂靠人配置了直接起诉发包人和代位权诉讼的路径，挂靠人再请求被挂靠人支付，构成重复救济风险；在整个工程承包体系链中，被挂靠人已经承担了质量、安全、材料费、农民工工资等责任，如果再承担独立支付工程款责任，属于不当配置风险，且容易引起将工程款支付风险转嫁至被挂靠人的道德风险。

本条实施后，有三个反向指引作用。

一、引导挂靠双方签订挂靠合同。对挂靠人而言，如果没有签订挂靠合同，将增加其证明挂靠关系的举证责任难度，尤其是在营改增的大背景下，被挂靠人将施工合同拆分为人材机多份合同，材料合同中有实际履行的合同，有代走账合同，错综复杂，挂靠人持有的或许只是一份劳务合同，而被挂靠人完全支付了劳务合同项下的劳务费，挂靠人面临重大败诉风险。对被挂靠人而言，没有签订挂靠合同，鉴于挂靠与转包的外观相同，挂靠关系可能被认定为转包关系，对工程款的转付责任变为支付责任，被挂靠人的风险与利益格局将发生质的改变。

二、引导被挂靠人在挂靠合同中将管理费拆解为投标服务费、采购服务费、财务费等费用，并实际委派项目经理、安全员、资料员等人员实际进行管理，留下管理痕迹，避免人民法院将这些费用认定为纯粹出借资质获取的不法利益。

三、引导被挂靠人在挂靠合同中约定支付折价补偿款的条件。支付折价补偿款本质上也是挂靠双方的内部结算行为，应当事先在挂靠合同中明确约定支付条件、支付方式、损失分担、税务核算等条款。

综合分析，本条宣告挂靠合同无效、不支持管理费，再结合解释二第22条规定的违法犯罪移送制度，体现了人民法院打击挂靠违法行为、构建良好建筑市场秩序的信心和决心，但是挂靠一直是建筑行业的底层生态链与潜规则，此类纠纷短期内不会消失，仍需理性研究处理此类纠纷的思路和方法。

典型案例

案号：最高人民法院（2020）最高法民辖12号裁定

裁判理由：本案争议焦点为是否属于建设工程施工合同纠纷，是否适用专属管辖的规定。从力筑公司起诉情况看，力筑公司与邵坚之间不属于内部承包或者非法转包、分包关系，而应当属于挂靠关系。本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。

案号：最高人民法院（2021）最高法民申1995号裁定

裁判理由：从《承包合同》签订前朱某胜即已施工及后期以房抵账等事实，可以推定泉兴房地产公司对于朱某胜为实际施工人的情况知悉，双方之间形成了事实上的权利义务关系。在此情形下，二审法院认定宏通建筑公司同朱某胜之间系挂靠关系，并不存在建设工程转包关系，宏通建筑公司不承担连带责任并无不当。

参考案例江苏工程公司诉王某忠建设工程施工合同纠纷案

2023-16-2-115-005/民事/建设工程合同纠纷/靖江市人民法院/2020.11.09/（2020）苏1282民再13号/再审/入库日期：2024.02.22/修改日期：2024.03.27

江苏工程公司基于合同约定，要求王某忠提供由建筑材料销售商开具的抬头为江苏工程公司的建筑材料增值税专票给自己，该诉讼请求没有法律依据，本院依法予以驳回。

首先，涉案两份合同，因系违法转包、分包，已被生效法律文书认定为无效合同。

其次，根据江苏工程公司陈述，其并未向销售商购买建筑材料，实际购买者和付款人均是王某忠，根据我国发票管理的相关规定，销售商的开票对象应是王某忠，而非江苏工程公司。

第三，江苏工程公司因明知王某忠无开票资格，与王某忠约定由第三方向江苏工程公司开具材料费发票，以此方式来履行合同约定提供材料发票的条款，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定。

第四，发票应当如实开具，即便要求王某忠提供或开具材料费发票，开票金额应当按照案涉工程实际使用材料确定，事前直接通过合同约定，也与相关法律法规相违背。

法律法规

河南省高级人民法院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022年）

11.出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。

重庆市高级人民法院四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年）

六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？

答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。

湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年）

十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？

建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责等因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。

福建省高级人民法院建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）

12.建设工程施工合同被认定无效后，合同中约定的“管理费”是否支持？

建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形，根据合同目的等具体情况，作出判断。

如该“管理费”属于工程价款的组成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。

基于合同的相对性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

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