6.8亿骗汇换汇案：以跨境人民币结算，也可能构成变相买卖外汇？

作者：吴单，广东广强律师事务所

如需咨询或转载，请私信作者本人

01

《外汇管理条例》第40条规定，以虚假、无效的交易单证等向金融机构骗购外汇的，属于非法套汇行为，构成行政违法，一般由外汇局责令对非法套汇资金予以回兑，处涉案资金30%以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

构成什么罪？

根据全国人大常委会1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条，这类行为构成骗购外汇罪，基本刑（数额较大）是五年以下+罚金，升格刑（数额巨大）是五至十年+罚金，最高刑（数额特别巨大）是十年以上或无期+罚金或没收财产。

骗购外汇罪，企业和自然人均可成立，骗购外汇数额达50万美元的，即可立案追诉。

《外汇管理条例》第45条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或非法介绍买卖外汇数额较大的，属于非法买卖外汇，构成行政违法，一般由外汇局予以警告、没收违法所得，处违法金额30%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

构成什么罪？

根据刑法第225条及相关司法解释，倒买倒卖外汇和变相买卖外汇，涉案金额达到500万元人民币或非法获利达10万元人民币的，即可立案追诉，罪名是非法经营罪。

02

于是，有人说，如果从境内银行骗购出来的资金不是外汇，基于罪刑法定原则，就不可能成立骗购外汇罪了；境外很多地区是可以自由换汇的，此时再将相应资金兑换为外币，也不可能构成非法经营罪了。

什么样的资金可以实现上述“效果”呢？

跨境人民币。

根据央行官网介绍，跨境人民币业务，指居民和非居民之间以人民币开展的或用人民币结算的各类跨境业务。具体而言，在境内外市场主体之间开展的，以人民币作为计价、收付、投融资、存贷货币的各类贸易和金融业务，都称为跨境人民币业务。

简单来说，在这些跨境业务场景下，人民币直接作为计价和结算货币，在境内外主体之间流转，无需汇兑。

比如，基于央行139号文《关于支持外贸新业态跨境人民币结算的通知》和330号文《关于进一步优化跨境人民币政策支持稳外贸稳外资的通知》，境内消费者在跨境电商平台购物，所支付的人民币通过第三方支付机构、境内银行体系清算至境外商家在境外银行的人民币账户或在境内银行的人民币NRA账户。

此时，境外商家收到的就是跨境人民币，如果是前者（即存放在境外银行的人民币账户），则属于离岸人民币（CNH），可在境外自由使用、兑换、投资；如果是后者（即存放在境内银行的人民币NRA账户），则属于在岸人民币（CNY），一般不得兑换为外币。

所以，如果选择跨境人民币结算，大多数境外商家往往通过境外银行的离岸账户收取人民币资金。

此时，这笔人民币资金在境外，如果境外商家将该笔人民币兑换为其他法币，合不合法？

合法与否，取决于两方面：

一方面，该笔人民币所对应的跨境交易业务是否真实、合法。

如果对应的交易真实、合法，则经过境外合规机构兑换的行为没有问题。

反之，该笔人民币资金系通过虚假、非法跨境贸易流转到境外的，即便后续兑换行为是通过境外持牌机构操作，也可能视为不合法。

另一方面，境外地区是否允许在场外兑换本外币。

如果境外地区的法律也明确规定，必须在指定场所兑换本外币，则在境外的场外兑换行为也可能是非法的，即便其对应的人民币资金系合法出境。

03

近日，《检察日报》披露了一起利用个人跨境电商额度骗购外汇、非法换汇的案件，涉案金额6.8亿元，非法获利约300万元：

为了开展私下换汇业务，杨某等人设立了跨境电商企业和购物网站，并与所控制的境外商家签订了虚假的供货协议，还与持牌跨境支付机构签订了《外汇支付协议》和《跨境人民币结算协议》。

当收到境内换汇客户的人民币后，杨某等人便凭借虚构的跨境购物订单，向银行或持牌支付机构申请向境外商家支付外汇（基于《外汇支付协议》）或跨境结算人民币（基于《跨境人民币结算协议》）。

对于以外汇形式收到的资金，境外商家按指示转至其他境外账户；对于境外离岸账户收到的人民币，境外商家自行兑换为外币后转至指定境外账户。

可见，

在购汇付汇场景下，杨某等人利用的是每人每年2.6万元的个人跨境电商消费额度和跨境购税收优惠政策。在这个过程中，还涉及盗买、篡改真实跨境消费者的购物订单信息的行为。

在跨境人民币结算场景下，杨某等人利用的是近几年推出的“外贸新业态跨境人民币结算便利化”和“电子单证、信息审核流程简化”政策。

虽然，杨某等人的主观目的是以提供换汇服务谋利，但其客观上的不同行为侵犯了不同的法益，且不具有通常意义上的高度牵连性，基于“一行为一评价”的原则，二审法院决定对杨某等人分别判处骗购外汇罪、非法经营罪、侵犯公民个人信息罪、非国家工作人员行贿罪，数罪并罚。

04

因此，这起涉案金额6.8亿的骗汇换汇案，至少有三个启示：

第一，跨境人民币本质上仍是人民币，不因其跨境流动而改变本币属性。

本案中，杨某等人利用外贸新业态下跨境人民币结算政策的行为，客观上在境外获取的不是外汇而是人民币，基于罪刑法定原则，不构成骗购外汇罪。但结合其对应跨境交易的虚假和非法性，其整体模式仍符合跨境对敲的特征，构成变相买卖外汇类非法经营罪。

第二，跨境人民币结算，其合法性完全依赖于对应的跨境交易是否真实、合法。

正如前文所述，若对应的交易背景虚假、单证信息不实，则跨境人民币的结算环节本身就是违法的，继续穿透到境外行为的定性也不可能合法，甚至可能构成犯罪。

第三，在境外将跨境人民币兑换为外币，是否合法，最关键的一点仍然是：该笔人民币所对应的跨境交易业务是否真实、合法。

如果对应的交易真实、合法，则经过境外合规机构兑换的行为，一般没有问题。反之，该笔人民币资金系通过虚假、非法跨境贸易流转到境外的，即便后续兑换行为是通过境外持牌机构操作，也可能视为不合法。