巩义市推荐资深刑事辩护律师要永辉：如何定性为犯罪的人提供帮助的收买、出售信用卡的行为？

基本案情：

被告人沈某明知董某将其提供的银行卡用于违法犯罪活动，仍应董某的要求，通过补办、重办的方式将自己名下2张建设银行卡及附带的3个优盾、电话卡、身份证照片等物品提供给董某，非法获利1500元。被告人董某明知耿某（在逃）将银行卡用于违法犯罪活动，仍将收购的沈某名下2张建设银行卡及附带的优盾、电话卡、身份证照片等物品提供给耿某。经调查，沈某名下2张建设银行卡支付结算金额共计220万元，造成被害人损失为146000元。案发后，被告人沈某、董某被公安机关刑事拘留，关押在巩义市看守所。被告人沈某到案后如实供述其所犯罪行，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得。那么，应当如何定性二被告人为利用信息网络实施犯罪的人提供帮助的收买、出售信用卡的行为呢？

巩义市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人董某、沈某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供帮助，情节严重，二人的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。但是，鉴于本案的被告人沈某到案后如实供述所犯罪行，应当认定为坦白。而且其自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，可以予以从轻处罚。又因其系初犯，故根据本案的犯罪事实及情节，辩护人建议对被告人沈某适用缓刑。一审法院采纳了辩护人的辩护意见，判处被告人沈某有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，自在全国范围内开展断卡行动以来，多轮针对“涉卡类”帮助信息网络犯罪活动行为的重点整治宣告了网络黑灰产业链走向末路，作为“涉卡型”帮助行为如何定罪处罚处刑成为实践争议焦点，是应当定性为收买、非法提供信用卡信息罪还是妨害信用卡管理罪，抑或是帮助信息网络犯罪活动罪争议颇大，本文从犯罪构成方面精析该类犯罪处理原则，以期促进网络犯罪司法裁判的良性运转。

一、窃取、收买、非法提供信用卡罪中所提供的信息卡信息是用于伪造信用卡，其立法目的是遏制伪造信用卡的犯罪行为。

伪造银行卡的最后也是最关键的环节，是在银行卡的磁条或者芯片上写入事先非法获取的他人银行卡的磁条或芯片信息。银行卡的磁条或者芯片信息，是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据，由发卡行在发卡时使用专用设备写入银行卡的磁条或者芯片中。银行卡磁条或者芯片信息是销售终端（POS）机、自动取款机等终端机器识别合法用户的依据，没有这些信息，伪造的银行卡是无法使用的。

刑法明确规定非法获取、非法提供他人银行卡磁条或者芯片信息的行为为犯罪，就是从源头上打击为伪造银行卡提供帮助的犯罪活动。窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中所提供的信用卡信息就是用于伪造信用卡，其立法目的是遏制伪造信用卡的犯罪行为。本案中，被告人将收买的银行卡、优盾、电话卡卖给上线用于支付结算，从中获取利益。从用途看，并非用于窃取、收买、非法提供信用卡信息立法规定的伪造信用卡用，因而不符合收买、非法提供信用卡信息罪的立法宗旨，进而二被告人不应构成收买、非法提供信用卡信息罪。

二、非法持有他人信用卡的“持有”是一种持续行为，如果时间过短，则不能认定为持有。

刑法分则中的持有型犯罪有非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、妨害信用卡管理罪（非法持有信用卡）等。本着对刑法用词理解的文意解释和同类解释原则，“持有”一词，在以上三类犯罪中应作相同解释。以毒品犯罪为例，持有表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品；持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上或装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或支配，就是持有；持有并不要求行为人是毒品的所有者或占有者；持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人自由支配时，才构成持有，如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配毒品，则不能认定为持有。

持有他人信用卡的“持有”应和非法持有毒品罪的“持有”作相同解释。断卡行动个别判例认为在信用卡交易中，收买、非法提供的行为人就曾经持有信用卡，所以该行为应构成持有他人信用卡的妨害信用卡管理罪。针对本案，笔者认为，信用卡持卡人（沈某）因为持有的不是他人信用卡，因而不构成非法持有他人信用卡的妨害信用卡管理罪。卡商（董某）在收卡后，握有时间过短，不足以说明行为人事实上支配他人信用卡，那么就不能认定为非法持有他人信用卡，亦即不能构成妨害信用卡管理罪。巩义市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

三、明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

根据刑法修正案（九）增设刑法第二百八十七条之二，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，董某、沈某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，沈某名下2张建设银行卡支付结算金额共计220余万元，两名被告人依法应构成帮助信息网络犯罪活动罪。因窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的刑罚配置明显重于帮助信息网络犯罪活动罪。实践中，有将“卡农”定为帮助信息网络犯罪活动罪，卡商定为收买、非法提供信用卡信息罪。这种定性系把同种行为不同处理，违背了平等适用刑法原则。笔者认为，不能因“卡商”的犯罪情节重于“卡农”就用重罪处断，“卡商”的行为同样因不符合窃取、收买、提供信用卡信息罪的立法目的而不能依据该罪定性。为了体现“卡农”和“卡商”犯罪情节的轻重，可用量刑加以调节，将“卡商”量刑重于“卡农”即可。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉巩义市看守所会见流程，熟知巩义市公检法办案程序，可以为羁押在巩义市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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