刘高锋律师：缓刑中“犯罪情节较轻”的理解与适用

刘高锋律师：缓刑中“犯罪情节较轻”的理解与适用

《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

根据规定，适用缓刑应当满足主刑罚为拘役或者三年以下有期徒刑这一基本要件。同时又要满足规定的四种情形。该四种情形在某种程度上都有一定的主观判断性，比如悔罪表现、无再犯危险，不会有重大不良影响。而“犯罪情节较轻”的情节与刑法分则中的“情节严重”“情节特别严重”（包括“严重情节”“特别严重情节”，下同）如何辨别？是不是只要刑法分则中规定了“情节严重”“情节特别严重”的，就不能适用缓刑呢？

刑法总则中的“犯罪情节较轻”与分则中规定的“情节严重”“情节特别严重”既有区别又有联系。刑法分则中的“情节严重”“情节特别严重”依附于单个罪名，部分属于犯罪成立要件，尤其是情节犯，是入罪的门槛，大部分又属于法定刑升格条件，即加重构成要件。比如在操纵证券、期货市场罪中，“情节严重”是入罪门槛，“情节特别严重”是加重构成要件，升格处罚。

简言之，刑法分则规定的“严重情节”“特别严重情节”是直接决定犯罪是否成立，以及适用何种量刑幅度的，是立案追诉标准，或者处以刑罚的要件。

刑法总则中的“犯罪情节较轻”是在个罪符合犯罪构成要件，又应当处以刑罚的基础上再评价的情节。如果行为人不构成犯罪，就没有讨论总则中的“犯罪情节较轻”的基础与必要。只要犯罪成立且需要评价刑罚时才会审查是否属于“犯罪情节较轻”。

通俗讲，刑法总则中的“犯罪情节较轻”侧重于反映犯罪的整体社会危害性，其适用前提是已然构成犯罪，需要评价刑罚。包括对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体以及犯罪客观方面与犯罪对象等全面考察和综合评价。

由此可知，刑法总则中的“犯罪情节较轻”是评价犯罪行为及应受刑罚处罚性的标准。如果不构成犯罪，根本没有必要审查总则中的“犯罪情节较轻”这一情节。而分则中的“情节严重”“情节特别严重”既可能是犯罪构成要件，比如达到“情节严重”的危害程度才上升为刑法规制，否则由行政法或民法解决。也可能是构成犯罪后需要加重处罚时，需要适用加重量刑幅度时的情节。

因此，缓刑中的“犯罪情节较轻”与个罪中的“情节严重”“情节特别严重”中的犯罪情节含义有别，判断对象存在差异。前者判断犯罪的量刑，后者判断犯罪与否或者是否适用加重刑罚。简言之，前者对后者进行判断，以确定能否适用缓刑。

因此，即便出现分则中“情节严重”“情节特别严重”而被定罪处罚的，也不能否定总则中的“犯罪情节较轻”的评价，也就是不能否定缓刑适用。

司法实践中，这样的例子比比皆是。比如在非法吸收公众存款罪中，第一个量刑幅度是三年以下有期徒刑或者拘役，第二个量刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，其对应的犯罪情节是“严重情节”。但是，即便属于“严重情节”，也不影响缓刑中“犯罪情节较轻”的评价与适用。因为该罪中的该量刑幅度中包含了三年有期徒刑，即符合缓刑适用的基础条件，就当然有判处缓刑的可能。

在毛某东等非法吸收公众存款案（刑事审判参考第1188号）中，虽然被告人属于“数额巨大或者有其他严重情节”之列（注：判决时刑法修正案（十一）还未颁布，现在可以确定为“其他特别严重情节”）。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，已被修改）第三条的规定，“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’：……（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。”毛某东吸收资金数额2亿元，已然位列“数额巨大或者有其他严重情节”。

如果从“犯罪情节较轻”这一缓刑适用情形而言，显然没有适用条件。但如前所述，此处的“犯罪情节”与个罪中的“犯罪情节”含义有别，所指并不一致。裁判理由分别从借款动因及款项用途；退赃退赔；判决结果可否为社会接受等角度论述，即便吸收资金数额巨大，但对被告人判处缓刑，能够罚当其罪，符合刑法谦抑精神。

该判决未被刑法分则形式所困，着重从集资目的、资金清退两个关键要素展开审查，决定适用缓刑。

笔者认为，前述司法解释所述的“造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的”情节主要从社会危害性考虑，比如造成集资参与人跳楼或者严重的群体事件等等，否则不能因为形式上是“严重情节”而放弃缓刑的适用，导致罪刑失衡。若如此审查，极易造成被告人退赃退赔不积极，破罐子破摔，造成特别恶劣的社会影响或者其他特别严重的后果。

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