厚大法考每日一题2021年刑法主观题（黑龙江延考版）

案 情

赵某与孙某合谋进入甲（女）家盗窃（甲在睡觉），孙某于客厅翻找财物，赵某到卧室翻找。赵某在卧室看到熟睡的甲，心生歹意，遂对其实施猥亵行为。甲清醒后反抗。孙某看到赵某猥亵甲，但并未制止。最终，孙某窃得3万元，赵某分文未得。
某日，孙某在打游戏，赵某见孙某并未注意自己，遂打开孙某的手机，从其银行卡里转出1万元到其微信，并通过微信将该1万元转给自己。
不久后，孙某发现此事，大声斥责了赵某，赵某遂对孙某拳打脚踢，致其昏迷。孙某昏迷后，赵某临时起意，拿走了孙某的手机（价值1200元）。
赵某购买毒品后欲贩卖，与买方在电话中讨价还价。双方商量好价钱与交易地点后，赵某因害怕被发现，于交易前将毒品用水冲走。

问 题

1 就强制猥亵、侮辱罪而言，孙某是否成立共犯？（8分）

2 赵某将孙某银行卡内资金转入孙某微信，后又转给自己，该行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪？（10分）

3 赵某临时起意拿走孙某的手机，构成抢劫罪还是盗窃罪？（7分）

4 赵某的贩毒行为是否成立犯罪中止？（6分）

思考时间

问题及参考答案

1.就强制猥亵、侮辱罪而言，孙某是否成立共犯？（8分）

对于赵某实施的强制猥亵、侮辱行为，孙某不成立共犯。理由是：
第一，赵某、孙某共谋入户盗窃，成立盗窃罪的共犯，盗窃数额均为3万元。赵某在盗窃过程中另起犯意，强制猥亵、侮辱甲，成立强制猥亵、侮辱罪。赵某的强制猥亵、侮辱行为超出了赵某、孙某共同犯罪的故意内容，属于实行过限，孙某对此不负责任。
第二，孙某虽然明知赵某正在实施强制猥亵、侮辱行为，但并未参与，对赵某的强制猥亵、侮辱行为未起到任何物理或者心理的因果联系作用，故不能将赵某强制猥亵、侮辱的行为归属于孙某，孙某不成立作为方式的共犯。
第三，孙某虽然与赵某构成盗窃罪的共犯，但并未实施任何致使甲失去反抗能力的行为，对赵某实施的强制猥亵、侮辱的行为没有制止义务；孙某与甲不存在特定的照看、照顾或者保护关系，没有保护甲免受新的不法侵害的义务；另外，赵某的强制猥亵、侮辱行为并非发生在孙某支配、控制的领域或者场所，孙某对此也没有制止义务。因此，孙某不成立强制猥亵、侮辱罪不作为方式的共犯。

2.赵某将孙某银行卡内资金转入孙某微信，后又转给自己，该行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪？（10分）

赵某将孙某银行卡内资金转入孙某微信，后又转给自己的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。理由是：
第一，赵某从孙某银行卡里转出1万元到孙某微信的行为不成立犯罪。因为孙某的1万元财产性利益仍在其账户内，孙某并未遭受实际的财产损失。
第二，赵某通过孙某的微信将1万元转入自己账户的行为才造成了孙某的财产损失，是侵犯财产的实行行为。
第三，微信账户不属于信用卡，而是第三方支付平台，利用微信账户取得他人财产的，不属于利用信用卡取得他人财产，不成立信用卡诈骗罪。
第四，赵某以非法占有为目的，利用微信账户信息，违背孙某的意志，转移其财产性利益的占有，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。
第五，赵某将孙某银行卡内资金转入其微信账户，进而取得该资金，不成立信用卡诈骗罪。因为赵某并未利用孙某的信用卡账号、密码等相关信息骗取他人财物，不属于“冒用他人信用卡”诈骗的情形，也不符合信用卡诈骗的其他情形。

3.赵某临时起意拿走孙某的手机，构成抢劫罪还是盗窃罪？（7分）

赵某临时起意拿走孙某的手机，成立盗窃罪。理由是：
第一，赵某殴打孙某致其昏迷的行为成立（事后）抢劫罪。因为赵某先前取得孙某
微信里的资金的行为成立盗窃罪（即使主张成立信用卡诈骗罪，也符合诈骗罪的构成要件），赵某为了抗拒抓捕，当场对孙某使用暴力，符合《刑法》第269条规定的（事后）抢劫罪的构成要件。
第二，赵某殴打孙某的行为虽然成立（事后）抢劫罪，但其是为了抗拒抓捕等，并非为了压制孙某的反抗，强行取财，因此，赵某殴打孙某时缺乏普通抢劫的故意。
第三，赵某殴打孙某致其昏迷时，没有非法占有财物的目的。
第四，赵某利用孙某不知、不能、不敢反抗的困境，违背其意志，转移手机的占有，不符合抢劫罪“压制反抗，强行取财”的行为结构，不成立抢劫罪；但该行为符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。

4.赵某的贩毒行为是否成立犯罪中止？（6分）

赵某的行为成立贩卖毒品罪中止。理由是：
第一，刑法禁止贩卖毒品的行为，是为了防止发生毒品实际交易给他人的结果。因此，只要行为人贩卖毒品，将毒品交付给他人，无论是否取得毒品价款，都成立贩卖毒品罪既遂。
第二，赵某和买方商量好了毒品价钱和交易地点，属于着手实行贩卖毒品的行为。
第三，赵某尚未实际交易毒品，即贩卖毒品未得逞。
第四，赵某自动放弃交易毒品，将毒品用水冲走，属于自动放弃贩卖毒品，并自动有效防止了贩卖毒品结果的发生，符合中止的成立条件，成立贩卖毒品罪的中止。
第五，至于赵某害怕贩卖毒品被人发现的动机，不属于客观障碍和主观障碍，不影响中止自动性的认定。