代客炒股亏了就是集资诈骗？私户收款就一定想占钱？一篇讲清非吸与集资诈骗的边界

曾杰律师

广强律所非法集资案件辩护中心主任，广强律所高级合伙人。

文章刊载于专栏《金融犯罪辩护日记》，让每一篇法律文章都经得起时间的考验。

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很多人一听“代客炒股”“股神操盘”“保本付息”，再听说资金进了个人银行卡、最后股市大跌还不上钱，第一反应就是：这肯定是诈骗。但刑事上，“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”虽然都姓“非法集资”，定性差得很远。前者重点在“非法吸公众钱、扰乱金融秩序”，后者重点在“用骗术把钱占为己有”。我们可以讨论一个我们团队办的真实案例。

一、案情：张三的“股神代客理财”

张三开了一家投资咨询公司，对外自称“股神”：客户与张三公司签《理财委托管理协议》，合同写明“资金全部用于A股二级市场交易”；客户把资金转入张三个人银行卡，再由张三转入其个人证券账户统一操作；

张三通过微信群、朋友圈、线下沙龙招揽客户，不限亲友、不限人数；

合同及销售人员口头承诺“年化固定收益”或“亏损由管理人补齐、保本付息”；

运行一段时间后股市下跌，张三账户亏损，到期无法兑付，客户报警。检察院以集资诈骗罪起诉被告人。

检察院起诉时用了三条理由论证集资诈骗：第一，资金投向股票这种高风险领域；第二，用个人私户收款，说明张三对资金有非法占有目的。第三，对外宣称自己是股神，夸大自己的盈利能力，属于以欺骗手段骗取资金。

法院最终查明：合同真实约定炒股、资金实际进入证券账户、交易记录可查、没有伪造业绩、没有用新客户本金付旧客户利息、没有把资金转去买房买车或个人挥霍、亏损后未继续虚构项目募资、能够说明资金去向——定非法吸收公众存款，而非集资诈骗。

他为什么不被定性为集资诈骗？核心原因在于，他与客户的合同中明确约定了将资金投向证券市场，资金去向至少符合集资参与人的约定。

二、非法吸收公众存款是什么？

按非法集资司法解释，非法吸收公众存款通常同时具备四件事：未经有关部门依法批准或借用合法形式吸收资金；通过媒体、推介会、微信、口口相传等公开宣传；承诺一定期限内还本付息或给付回报；向社会不特定对象吸收资金；，如果在前面的条件都符合的前提下，又以诈骗手段进行集资，且具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。

非法吸收公众存款的最高刑是15年，集资诈骗的最高刑是无期徒刑，因此非法吸存相对而言是非法集资犯罪中的轻罪。

张三这个模型全部踩中非法吸存。：

无金融资管、基金、证券全权委托资质，用公司外壳吸钱，有非法性；

微信群、朋友圈、沙龙招不特定人，有公开性；

保本、补亏、固定收益，有利诱性；

不限合格投资者、来者不拒，有社会性。

委托理财本身可以是民事关系，但一旦“公开+不特定+保本+归集资金”，就不再是普通代客理财。

三、"股神"人设：非吸里的招揽欺诈，不当然是诈骗犯罪中的“骗”

有人关心的点是，张三对外称股神、展示历史战绩、说"跟我操作稳赚"，这是不是虚构事实、隐瞒真相？不一定。

第一，作为非吸招揽的夸大宣传。自称股神、夸大操盘水平、展示过往收益、用"稳健""高胜率"等话术吸引客户，即便有一定夸大，只要合同真实写明投股票、客户知情，资金也真实进入证券账户交易，可查流水、可核对成交，那么这种"吹牛皮"更多属于非吸中的利诱、宣传违规，不等同于集资诈骗的诈骗方法。非吸本来就不要求行为人不想还，只要求非法吸资并扰乱秩序；夸大盈利能力可以强化利诱性，但不单独证明"想把本金占为己有"。

第二，作为集资诈骗核心事实的虚构。集资诈骗的"使用诈骗方法"，重点不是包装人设好不好听，而是对决定客户付款的核心事实造假：比如根本没有证券账户或真实交易，用模拟盘截图冒充实盘；合同写A股、实际没买股票或只做少量面子单，其余转个人消费、炒期货、投其他无关项目；隐瞒已经爆仓、资金链断裂，继续用"内幕票""新策略"吸新钱；伪造交割单、净值、对账单。这类行为虚构的是"资金是否真实按约定投向证券""交易是否真实发生""兑付能力是否还存在"，才接近集资诈骗所需的核心欺骗。

比如某一起案件，陈某自称证券操盘手、朋友圈发涨停截图，实际上名下无证券账户，拿客户钱去旅游、买黄金、打赏主播，用模拟软件伪造持仓，这种定诈骗。 或者另外一起假期货平台案，以"保证本金、高额回报"宣传，后台控盘、资金未实际投资、主要靠借新还旧兑付，定集资诈骗。 反过来看，若张三确有交易能力，合同写股票、实际全量下单、亏损来自市场、没有伪造业绩，那么"股神"称号再夸张，也更像非吸招揽，不像诈骗核心欺骗。

四、“投股票高风险”为什么不等于非法占有目的

有观点说：股票是高风险的，拿集资款去炒股，亏了就还不上，所以有非法占有目的。这个观点比较粗糙，但也有一定依据。

部分地区高院和最高法最高检关于非法集资案件的相关规定，都提到过：把全部或大部分集资款用于期货、股票、彩票等高风险，或者用于国家禁止、已提示高风险的领域，不能认定为用于正常生产经营，有可能构成非法占有目的，但也要结合具体的投资能力、风险把控等条件来进行综合评价。

通俗而言就是：

比如张三有一定交易能力、自有资本，向客户如实说明炒股票、可能亏损，资金真实下单，亏损是市场风险——不宜仅因“股票高风险”定诈骗；

张三零经验、零资本，明知保本付息承诺根本兑不起，仍大规模募资全仓追涨、加杠杆、炒期货，亏损后继续编“内幕票”扩募——可结合明知无能力、肆意决策、亏损后果认定占有目的。

最高法司法解释也强调，集资诈骗的“非法占有目的”要看是否不用于经营或用于经营与规模明显不成比例、是否挥霍、逃匿、抽逃转移隐匿、毁账、拒交代资金去向等，而不是“钱没还上”就直接推诈骗。

五、私户收款是不是“铁证”？

不是。私户是一个危险信号，但不是单独定罪的事由。

所募资金通过个人账户往来、未进对公账户，或进对公后短期抽逃转移、未实际用于约定经营，可以结合其他事实认定非法占有目的。 也就是说，私户的价值在“辅助证明资金是否被混同、挪用、隐匿”，而不是“用了私户＝想占钱”。

张三案如果这样：

私户收到后全量转入其个人证券账户，证券流水、银行流水、成交回单可对上；

没有把客户钱转去还个人房贷、买豪车、给亲属；

没有另开多个私户层层倒手、销毁凭证；

亏损后能提供完整对账，说明每笔资金买了什么、亏了多少；

那“用私户”属于违规甚至行政违法（脱离托管、脱离对公、增加混同风险），但不足以单独推出集资诈骗。

反过来，如果私户收到后只小比例下单，其余付旧息、转个人消费、买别墅豪车，或案发前突击转移、拒不提供密码和对账单，就可能成为诈骗证据链的一环。

六、什么情形会从非吸“升格”为集资诈骗

代客炒股案件里，出现下列组合，才更接近集资诈骗：

虚构投向：合同写A股，实际没炒，或只做少量面子单，其余自融、炒期货、买理财填窟窿；

伪造业绩：做假交割单、假净值、假账户截图，让客户相信“稳赚”；

隐瞒亏损继续募：已经爆仓或资金链断裂，仍用“新股神策略”“内幕票”吸新钱付旧息；

借新还旧：没有真实交易收益，靠新客户本金维持兑付；

挪用挥霍：购车购房、高档消费、关联公司走账、个人偿债；

逃匿毁账：关机失联、转走资金、删交易记录、拒不交代去向。

只满足“投股票+私户+亏钱”，不满足上述欺骗和占有事实，按非吸处理更稳妥。司法上要防止“客观归罪”：不能因为最后还不上，就反推一开始就想骗。

七、如果包装成“私募”会怎样

很多代客炒股会改名叫“私募证券基金”“合伙份额”“专户理财”。是否合规不看名字，看四件事：

管理人是否在基金业协会登记、产品是否备案；

是否只向合格投资者非公开募集，不拼单、不代持、不突破人数；

是否不承诺保本保息，做真实风险揭示；

资金是否独立托管，按合同约定投向，定期披露。

伪私募常见操作：开沙龙向不特定人宣传，签“回购协议”“保本函”，让不合格投资者拼单，资金进关联方私户混同，承诺年化10%以上。两高发布的私募犯罪典型案例中，苏某明案通过口口相传、推介会、拼单代持、个人担保、承诺10%—14.5%回报，募资近6亿，部分用于募新还旧、部分未用于约定项目，定非吸； 张业强等私募案中，隐瞒资金未用于约定项目、虚构经营情况，可进一步按集资诈骗评价。 所以“违规私募”不是独立罪名，轻则行政违规，重则按非吸或集资诈骗处理。

曾杰律师：金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

涉案38亿虚拟货币支付结算非法经营案成功不起诉辩护人；涉虚拟货币传销案二审成功改罪名轻判辩护人；涉数字藏品传销案一审成功改罪名轻判辩护人

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成功案例（部分列举）：

1.湖南虚拟货币交易所，涉案30多亿，X某被控支付结算类非法经营案（成功证据不足不起诉）

2.东北，W某被控数字藏品类组织、领导传销活动罪（成功打掉传销罪名，主犯终判1年，实报实销，判决后释放）

3.河北，W某被控虚拟货币类组织、领导传销活动罪（再次成功打掉传销罪名，一审六年以上终判1年10个月实报实销判决后释放）

4.江西，L某涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪，涉案金额3000余万（成功证据不足不起诉）

5.广东，Z某被控投资理财类集资诈骗案（罪名改非吸，10年以上终判4年8个月）

6.湖南，C某被控非法买卖外汇类非法经营罪二审改判（金额成功扣减十倍，从1.6亿改为1600万，实报实销）

7.河南，L某被控非法买卖外汇类非法经营罪（涉案金额1.6亿，量刑建议五年以上，终判缓刑）

8.山东，L某被控支付结算类非法经营案，涉案金额3亿（轻判，五年以上终判两年）

9.深圳，H某非法吸收公众存款案，总涉案金额85亿（轻判三年，作为高管，刑期比下属还轻）

10.北京，L某涉数字货币诈骗案（改罪名为非法吸收公众存款罪，十年以上终判缓刑）

11.肇庆，X某某被控非法经营罪，涉案金额1.8亿（五年以上，终判缓刑）

12.甘肃，Z某金融诈骗案（量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）

13.东北，H某某传销案二审针对抗诉（成功打掉抗诉事由，维持一审轻判）

14.东北，媒体广泛报道的某律师涉嫌寻衅滋事罪（撤案无罪释放）