食药环辩护第15问｜假药案件争取不起诉：三条路径与实操清单

先划一个前提：假药案件属于民生类案件，检察机关对相对不起诉历来从严把握，不是退赃认罪就能拿到不起诉。即便拿到不起诉决定，检察院仍可移送市场监管部门作出行政处罚，行刑衔接的风险要提前跟当事人讲透。

法律依据：《刑事诉讼法》第177条第1款（法定不起诉）、第177条第2款（酌定不起诉）、第175条第4款（存疑不起诉）；两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕1号）；《药品管理法》（2019修订）。

三条不起诉路径按优先级排序：先打法定不起诉（否定构罪，最优，无案底），再打存疑不起诉（证据不足，实务高频），最后才考虑酌定不起诉（情节轻微，门槛最高）。

一、法定不起诉：从根本上否定构罪

法定不起诉的核心是论证不满足生产、销售、提供假药罪的犯罪构成要件，不存在犯罪事实。一旦成立，根据《刑事诉讼法》第177条第1款，检察院应当作出不起诉决定，当事人没有案底。

第一个突破口：否定"假药"定性。

先确认假药认定主体是否合法。

根据《药品管理法》和两高司法解释，假药的认定主体是地市级以上药品监督管理部门，不是司法鉴定机构。司法鉴定机构只能对药品成分、含量做技术鉴定，不能直接出具"属于假药"的法律定性意见。实务中大量案件的认定文书主体就有问题，这是打掉定性的第一道关。

再核查抽样、封样、送检全流程。

对照《药品质量抽查检验管理办法》逐条比对：抽样人员是否不少于2人、是否出示执法证件；抽样是否在被抽样单位存放药品的现场进行；抽样量是否超过检验所需3倍；封条是否由抽样人员和被抽样单位人员双方签字、加盖双方公章。检材同一性存疑、有污染可能、抽样笔录不规范的，认定意见不能作为定案依据。

严格区分假药与妨害药品管理罪的边界。

2019年《药品管理法》修订后，删除了"按假药论处"的大部分情形，"未经批准进口的境外药品"不再直接按假药论处，而是归入妨害药品管理罪的调整范围，且要求"足以严重危害人体健康"才入罪。实践中很多案件仍是旧法思维惯性定性，辩护时要明确指出：药品本身成分真实、质量合格，仅缺失国内审批手续的，不构成生产、销售假药罪，至多涉嫌妨害药品管理罪——两罪量刑差距巨大，这一步定性辩护直接决定案件量级。

核查药品是否真实有效、有无危害人体健康的实质风险。

根据《药品管理法》第98条，假药只有四种法定情形：药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。不是这四种情形的，不能认定为假药。

关于民间配方药的出罪论证要谨慎，必须同时满足两个条件才可能不按犯罪处理：一是针对特定人、基于个性化需求配制，不是面向不特定公众销售；二是有传统习用基础或医师处方依据，不是凭空自创。两个条件缺一不可，论证时不要把话说满。

第二个突破口：否定主观明知。

生产、销售、提供假药罪是故意犯罪，过失不构罪。两高司法解释列明了推定明知的情形，但推定允许反证推翻。辩护要靠客观证据说话，不能只依赖当事人口头辩解。

常用反证方向：进货渠道外观正规、价格无明显异常；留存了完整的采购票据和供应商资质；没有隐匿销毁记录、没有逃避监管行为；有证据证明已尽到普通人合理核查义务，确实无法识别是假药。

底层员工（分拣、打包、配送）出罪空间较大：不参与利润分成、不拿高额报酬、仅领取固定工资、对药品属性不知情的，应当否定其犯罪故意。

第三个突破口：主体、行为本身不属于刑法评价范围。

自用、少量代购，仅收取工本费，不用于牟利的，一般不作为犯罪处理。但"少量""工本费"的认定要结合具体案情，不能泛泛而谈。

二、存疑不起诉：证据链断裂，达不到起诉标准

存疑不起诉是实务中最高频的不起诉路径。假药案件高度依赖药品认定文书、抽样笔录、鉴定意见、进销货链条、金额审计，任一关键证据断裂，都可以根据《刑事诉讼法》第175条第4款争取存疑不起诉。

常见的证据断裂点：

药品认定程序严重违法，不能作为定案依据。这一点和法定不起诉的假药定性辩护有交叉，但存疑不起诉的论证标准更低——不需要彻底否定假药定性，只要证明认定程序存在重大瑕疵、结论存疑即可。

无法证明涉案药品是嫌疑人生产或销售。扣押清单、物流记录、交易流水之间对不上，物证来源链条断裂的，直接动摇客观要件。

货值金额、违法所得的审计报告存在重大瑕疵。比如审计依据的是公安机关起诉意见书而非原始凭证、审计机构不具备司法会计鉴定资质、流水与涉案药品无法一一对应、合法交易和非法交易混同未作区分。打掉审计报告，量刑基础直接丧失。

主观明知只有孤证，没有其他证据印证。比如只有同案犯口供，没有客观行为证据佐证；或者只有当事人曾经的供述，之后翻供且无其他证据支撑。

经过一次或两次退回补充侦查，关键事实仍然无法查清。这是存疑不起诉的法定条件，退查后证据仍不足的，检察院应当作出不起诉决定。

注意：存疑不起诉不等于无罪。后续侦查取得新证据的，检察院可以重新移送起诉。拿到存疑不起诉决定后，要跟当事人讲清楚后续风险。

三、酌定不起诉：构罪但情节轻微，不需要判处刑罚

酌定不起诉的适用前提是已经构成犯罪，但情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。食药环案件历来从严，酌定不起诉门槛较高，适用空间较窄。

争取酌定不起诉，需要全部从轻情节叠加，且无从重情节。常用从轻情节包括：

初犯、偶犯，无前科劣迹；自首或坦白；认罪认罚；全额退赃退赔。

涉案货值、违法所得较低；没有造成人身损害、没有延误诊治。

不是医疗机构、医护人员作案；不涉及孕产妇、婴幼儿、急救药、注射剂、麻精药品等从重情形。

积极消除危害后果，主动召回药品；取得被害人谅解；公益损害修复到位。

底层务工人员，仅领取固定工资，不参与决策、不参与利润分成。

以下情形一般无法酌定不起诉：造成人身伤害后果的；多次同类行政处罚的；面向危重病人、儿童群体的；药品为注射剂、急救药的；医疗机构人员售药的；以医保骗保药品转手销售的。

四、审查起诉阶段实操动作清单

黄金时间：案件受理后10天内，检察官还没形成起诉意见之前，完成阅卷并提交《不起诉法律意见》。审查起诉期限一般1个月，可延长15天，退查一次1个月、回来重新计算期限，时间窗口要卡准。

证据专项质证：不要把所有问题揉在一份意见书里，要单独对药品认定意见、抽样送检程序、审计报告分别出具专项质证意见，逐一指出程序瑕疵和实体问题。这样检察官更容易把你的意见转给技术部门或退回侦查机关核实。

固定从宽证据：退赃凭证、药品召回记录、被害人谅解书，这些要主动收集提交，不要等检察院来找。

认罪认罚谈判要有策略。不起诉的认罪认罚，要在具结书沟通时写明辩护意见，不要盲目认可全部事实与金额——尤其是定性有争议、金额有水分的案件，一旦在具结书上全盘认可，后续再想争取不起诉就被自己堵死了。正确的做法是：认可基本事实 + 对定性和金额保留辩护意见 + 明确表达愿意接受处罚的态度。

重大案件可申请召开检察官联席会议，争议较大的案件可以申请不起诉公开审查听证。听证程序虽然不常用，但对于民生类案件，引入人大代表、政协委员、人民监督员参与，有时能推动检察机关作出更稳妥的不起诉决定。

提前预判行刑衔接。即便拿到不起诉决定，市场监管部门依然可以作出罚款、没收违法所得、没收非法财物、从业禁止等行政处罚。刑事结案不代表行政责任豁免，要提前和当事人释明，避免预期落差。

另外一个容易忽略的风险：被害人不服不起诉决定，可以向上一级检察院申诉，也可以直接向法院提起自诉。有明确被害人的假药案件，即使拿到不起诉，也不能算完全结案。

五、容易踩坑的五个误区

误区一：认罪认罚就一定能不起诉。假药案件从严把握，认罪认罚只是必要条件，不是充分条件。有从重情节的案件，即使认罪认罚，检察院依然会起诉。

误区二：退钱就可以不起诉。有危害后果、有从重情节的，即便全额退赃，也很难拿到不起诉。退赃是量刑情节，不是出罪理由。

误区三：鉴定文书写了假药就一定构罪。鉴定文书程序违法、检材来源不清、认定主体不合法的，鉴定意见可以排除，罪名根基直接崩塌。

误区四：不起诉等于没有任何处罚。刑事程序结案了，行政责任独立评价，罚款、没收、从业禁止都可能跟上。

误区五：存疑不起诉就是彻底没事了。存疑不起诉只是证据不足的阶段性结论，后续侦查取得新证据的，可以重新移送起诉。

一句话总结：假药案件争取不起诉，优先打定性与主观明知走法定不起诉；其次打证据链瑕疵走存疑不起诉；酌定不起诉仅适用于无危害、金额低、初犯、无从重情节的窄范围案件。

辩护策略不是问题越多越好，而是找准承重柱，集中火力精准一击。

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

安徽省律协刑事专业委员会委员，亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任；

全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……

荣誉奖项：

亳州市法律援助优秀律师，亳州市律师协会论文比赛一等奖；

金亚太律师事务所优秀律师，金亚太律所成立30周年拓荒功勋奖，长三角刑辩三百人才工程"杰出表现奖"……

专业研修：

中国人民大学9·11刑辩高级研修班第七期学员，华东政法大学刑事辩护高级研修班第一期、第五期学员；

并持续参加庭立方、iCourt等机构的刑事辩护专项研修。

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！