陕西
- 陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/陈棪
一、参考案例
（2021）最高法民申5704号民事裁定 A公司的某某分公司、B公司、Z某等建设工程施工合同纠纷再审审查案
二、案情简介
2010年起，A公司聘用Z某担任其某某分公司的负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并先后分三期签订为期九年的《目标管理责任书》，主要约定：Z某承包经营A公司的某某分公司，自主经营、自负盈亏，每年向A公司上缴固定利润，自行承担某某分公司职工工资、社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。此后，A公司的某某分公司实际处于由Z某经营管理的状态。后Z某以A公司的某某分公司名义承建B公司开发的建设工程。施工期间，Z某以A公司的某某分公司名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方洽谈并签订相关协议，并自行任用财务人员、项目经理、技术人员等。该工程完工后，因B公司未按约支付工程款，A公司的某某分公司起诉B公司，请求支付欠付工程款并主张建设工程价款优先受偿权。一审法院认定A公司与Z某之间系挂靠关系；二审法院改判认定二者之间系内部承包关系。B公司不服二审判决，以A公司与Z某之间应属挂靠关系而非内部承包关系、二审对部分已付款项的认定错误、A公司不享有优先受偿权等为由，向最高院申请再审，最高院最终驳回了B公司的再审申请。
三、最高院裁判观点摘录
关于A公司与第三人Z某之间属于何种法律关系，最高院认为：
2010年后，A公司聘用Z某担任A公司某某分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同和目标管理责任书，主要约定了Z某承包A公司某某分公司，自主经营，自负盈亏，每年向A公司上缴固定利润，自行承担A公司某某分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。B公司虽然提出上述目标管理责任书、劳动合同等并没有实际履行，但客观上A公司某某分公司2010年以后处于由Z某实际经营状态，B公司也没有提供反证证明Z某系基于挂靠或其他法律关系而实际经营管理A公司某某分公司。从Z某实际经营管理A公司某某分公司的客观事实看，也更符合企业内部承包关系的法律特征。2010年以后双方分三期签订为期九年的目标管理责任书，Z某每年均需向A公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。至于企业内部承包经营期间，Z某以A公司某某分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。在本案纠纷产生以后，A公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。上述事实，均证明A公司与Z某之间系内部承包经营法律关系。因此，B公司提出二审判决认定A公司与Z某之间系内部承包经营法律关系错误的申请理由，不能成立。
四、启迪意义
司法实践中，挂靠与内部承包的区分是建设工程施工合同纠纷中的常见争议焦点之一。二者的核心识别标准可归纳为：一看人事隶属，即承包人与企业之间是否存在真实的劳动关系，是否被正式聘用为企业分支机构负责人；二看承包对象，是长期、整体承包经营企业的分支机构，还是仅为承揽某一具体工程而借用资质；三看收益分配，承包人上缴的是固定承包利润，还是按所挂靠工程价款的一定比例缴纳“管理费”；四看企业管理，企业是否实际提供资质、品牌、管理等支持，是否在纠纷发生后对外承担质量等责任。
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