长葛市刑事案件委托律师推荐要永辉律师！猥亵儿童多人或者多次，是否包括猥亵未遂？

一、"猥亵儿童多人或者多次"，是否包括猥亵未遂？

有观点认为，无论猥亵儿童是既遂还是未遂，被害人都应计算在人数之内。如行为人猥亵儿童甲、乙既遂，某日猥亵儿童丙未遂，行为人属于猥亵儿童多人。就猥亵儿童的次数而言，是否应将猥亵儿童未遂也计人亵儿童的次数，可能有不同看法。

长葛市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师解答：犯罪的既遂、未遂与犯罪的次数是两个不同的问题，不应混为一谈。猥亵儿童未遂，如有追究刑事责任必要，应将其计入猥亵儿童的次数中。笔者认为，如果认为猥亵儿童多人或者多次，包括猥亵未遂的人次，即猥亵儿童既有既遂也有未遂时，也能认定为猥亵儿童多人或者多次，那整体是认定为猥亵儿童多人或者多次的既遂还是未遂呢？这显然难以回答。虽然每次都是未遂，整体认定为猥亵儿童多人或者多次的未遂还算行，但对于将每次均未遂的猥亵行为认定为猥亵儿童多人或者多次的未遂的情况，是否要适用亵儿童罪的加重法定刑，同时适用（刑法》总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定，必然会存在争议。若猥亵行为两次既遂、一次未遂，或者一次既遂，两次未遂，整体是认定为猥亵儿童多人或者多次的既遂还是未遂，必然争议更大。因此，笔者认为，为实现罪刑均衡和避免争议，宣将猥亵儿童多人或者多次限定为每次均既遂，将存在未遂情形的，作为同种罪名数罪并罚处理。

二、应否将"聚众猥亵儿童"限定为多人亲自实施猥亵儿童行为？

有观点认为，"聚众"猥亵儿童，其含义与"聚众"犯强制猥亵、侮辱罪的含义相同，即聚众犯猥亵儿童罪，不要求所有参加者都亲自实施猥亵儿童行为，只要首要分子一人实施猥亵儿童行为，其他人员围观起哄，也属于"聚众"猥亵儿童。长葛市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师认为，若只有首要分子一人实施猥亵儿童行为，而其他人员只是围观起哄，对儿童身心健康权的侵害根本不值得以加重犯进行评价。可以说，之所以对于猥亵儿童罪没有像强奸罪那样规定"二人以上轮奸"的加重处罚，是因为可以同时进行猥亵，而无须轮流猥亵。或者说，所谓聚众猥亵儿童，其实就相当于"二人以上轮奸"的规定。之所以强奸罪加重犯仅规定"二人以上轮奸"，而没有规定所谓聚众强奸，就是因为只有首要分子一人强奸而其他人员围观起哄的，根本不能与"二人以上轮奸"的法益侵害性相提并论而值得以加重犯进行评价。因此，笔者认为，应将"聚众"猥亵儿童理解为数人亲自实施猥亵儿童行为，即只有至少3人亲自实施了猥亵儿童行为的，才值得以猥亵儿童罪的加重犯科处刑罚。

三、能否对《刑法》第237条第3款第2项的"情节恶劣"与第4项的"恶劣情节"在程度上作等同解释？

《刑法》第237条第3款第2项的"情节恶劣"是"在公共场所当众猥亵儿童"成立猥亵儿童罪加重犯的要求，也就是说，在公共场所当众猥亵儿童的，只有情节恶劣的才能认定为猥亵儿童罪的加重犯；而第4项中的"恶劣情节"显然是独立的加重处罚情节。因此，二者的定位不同，不能对二者在程度上作同等解释。例如，行为人在公共场所当众将手指或者异物插入幼女阴道的，就应当直接评价为第2项的"情节恶劣"，也不需要评价为第4项的"恶劣情节"。

反之，如果行为人在公共场所当众隔着衣服触摸幼女胸部或者臀部，则不能直接评价为第2项的"情节恶劣"，也不能评价为第4项的"恶劣情节"。但是，如果行为人多次在公共场所当众隔着衣服触摸儿童胸部或者臀部，则可以适用第2项的规定，当然也有可能仅适用第1项"亵儿童多人或者多次"的规定。

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