李营营律师：只有能实现独立功能且具有独创性表达内容的函数，才能成为著作权法保护对象

软件中的函数，能否成为软件著作权保护的对象？

只有能实现独立功能且具有独创性表达内容的函数，才能成为著作权法保护对象

阅读提示：

“接触+实质性相似”是认定侵权的原则性分析思路。权利软件需满足著作权法意义上的“作品”前提，方可沿用这一思路。原告对于所主张保护的权利范围享有处分权，可随诉讼进展而作限缩变更，将整个软件源代码限缩为部分底层库、单个代码文件、某个函数。权利范围的限缩导致实质性相似的比较范围的缩小，认定实质性相似的门槛降低。正因如此，我们认为十分有必要对软件中的函数，是否可作为著作权法所保护的对象，开展专题研究。本期，李营营律师团队根据多年来办理软件著作权的经验，结合最高人民法院审结的一则二审典型案例，与大家分享在软件著作权侵权纠纷类案件中，如何认定著作权法所保护的最小对象。

裁判要旨：

在侵害计算机软件著作权纠纷中，原告主张保护的软件函数，如果分散在众多文件中，不能呈现为单独代码文件，而且其所占底层库函数比例不足十分之一，并不能执行相对独立的功能，不具有独创性，不应认定为是著作权法上受保护的对象，不能作为软件著作权进行保护。

案情简介：

1.原告北京探某某软件股份有限公司（简称探某某公司）是某结构工程 CAD 软件 V1.5 等版本的著作权人，持有相关计算机软件著作权登记证书。

2.被告凌某某曾于 2002 年至 2005 在原告探某某公司工作，有接触权利软件的可能性，后于 2009 年发起设立被告北京鑫某某某科技有限公司（简称鑫某某某公司），被告鑫某某某公司是“老某某某”软件2019 版的著作权人，持有计算机软件著作权登记证书。

3. 2021 年10 月8日，原告探某某公司发现，被告凌某某离职后，自行成立销售同类软件的公司。进行源代码比对后，探某某公司发现两者存在大量相同之处，诉至北京知识产权法院，要求两被告停止侵权、赔偿损失200万元、赔礼道歉。

4.一审中，原告提交权利软件的源代码，主张权利基础为底层库的代码文件，并就文件中的 78 个函数代码进行相似性比对。被告辩称原告夸大底层库作用，且函数代码占整个软件代码比例较低，其中大量为基础工具类函数，不构成侵权。

5.2023 年 2 月 27 日，北京知识产权法院审查认为，原告函数代码构成著作权法上作品的可能性较低，无实质性比对必要，裁定驳回原告诉讼请求。原告不服，上诉至最高人民法院。

6.2024 年 7 月 24 日，最高人民法院维持一审原判，驳回原告探某某公司上诉请求。

案件争议焦点：

软件中的函数，能否认定为著作权法意义上的作品？

法院裁判观点：

一、根据探某某公司、鑫某某某公司、凌某某的举证情况，被诉侵权软件与权利软件均有相应源程序证据支撑，应采取整体比较方法，判定被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似

北京知识产权法院认为“判断是否侵害权利软件著作权可以采取‘接触+实质性相似’的思路。”最高人民法院认为“认定构成著作权侵权，一般遵循‘接触+实质性相似’的分析思路。在具体个案中，判定被诉侵权软件与请求保护的权利软件是否构成实质性相似，应当根据案件当事人的举证情况而采取相应的判断方法。”

对于实质性相似的比对检材，源程序与源程序比较最能直接反映代码表达是否被复制，但并不意味着任何案件都必须取得源代码后才能判断侵权。当源程序无法取得、被诉方拒不提供或直接比对确有困难时，目标程序之间的间接比对，也可以推定符合实质性相似；当源程序与目标程序均无法获得时，受于技术限制，为缓和权利人举证难度，可采用软件设计缺陷、独有性标识等间接比对方法，推定实质性相似。

源程序是指是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息化处理能力的装置执行的代码化指令序列，目标程序则是指可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。在源程序作为证据已被双方当事人提交后，采用目标程序比对已无必要。本案双方均提交相应软件软代码，采用源程序整体比较方法，能够直接反映被诉侵权软件与权利软件的相似程度。

二、探某某公司第一次限缩权利范围，将源程序整体比对限缩为底层库代码比对，因其能执行相对独立的功能且具备独创性，同时出于尊重探某某公司处分权的考虑，限缩后可继续进行实质性相似比对

北京知识产权法院认为“实质性相似的判断，可以采用包括整体比对、抽样比对等方式。当采用抽样比对方式时，由于此种方式能够在统计学意义上反映整体情况，故可以此推定客体的相似情况。然而，实质性相似的前提是用于比对的客体构成作品。”最高人民法院认为“在探某某公司和鑫某某某公司均向法院提交各自软件源代码的情况下，本案退而求其次也完全可以将权利软件的底层库和被诉侵权软件的底层库分别作为一个整体，立足于源程序层面进行比对。”

本案已具备从源程序层面进行实质性相似的比对条件，也即整体比对。权利软件由由9 个上层功能库和一个底层库所构成，整体比对时10 个代码库均需一一比对。探某某公司在一审中明确表示，在二审中同样坚持，将主张保护的权利范围限缩为一个底层库，应采取部分比对方法。

底层库存放了若干通用性较高、调用较为频繁、公用性较强的函数，以供软件的上层功能函数层调用，具有提高函数的重复利用性，并确保函数调用的一致性等特定功能，也即底层库能够执行相对独立的功能。底层库虽仅占整体软件代码库的十分之一，但考虑其功能具有相对独立性，仍可作为著作权法所保护的作品，同时出于尊重探某某公司处分权的考虑，限缩后的底层库部分，可作为实质性相似的比对检材。

三、探某某公司第二次限缩权利范围，将底层库代码比对限缩为78 个函数比对，因其不能执行相对独立的功能、不具备独创性、不能呈现为单一代码文件，限缩后再进行实质性相似比对，难免以偏概全

北京知识产权法院认为“函数层级的比对在计算机软件源代码比对中具有一定的作用。一般而言，组成某一文件的源代码需实现特定的功能，故某一文件的源代码由多组函数组成。将某一文件作为权利基础进行比对时，也涉及函数相似性的比对。但此种比对方式既要考虑著作权法意义上的实质性相似的判断，还要考虑筛除思想层面的代码。此外，这种比对方式的比对范围仍应限于文件层面，而不能以函数作为比对主体，并以此跨越多个文件进行比对，否则将实质改变当事人主张的权利基础。”最高人民法院认为“软件函数是用于构建复杂应用程序的基本单元，其由执行特定任务的一段代码组成，通常表现为接收外部输入的参数，继而执行一系列的操作，最终可能向外部返回一个输出结果。但以上内容属于在软件编程语境下对软件函数基本概念所作的描述，当切换至侵害计算机软件著作权纠纷审理语境下，关切的问题则不在于软件函数能用于做什么，而在于软件函数本身能否作为著作权法或软件保护条例所保护的对象。”

将权利软件的底层库和被诉侵权软件的底层库分别作为一个整体，立足于源程序层面进行比对，简称为底层库比对。底层库由1000 个以上函数组成，整体比对需将 1000 个函数源代码进行一一比对。探某某公司在一审中明确表示，在二审中同样坚持，将主张保护的权利范围再次限缩为底层库中的 78 个函数，在此基础上立足于源程序进行比对，以突破鑫某某某公司、凌某某所采取的更改函数名称、变量名称、简单拆分合并代码、调整代码块顺序等规避手段。

著作权法上受保护的对象应是能够实现相对独立功能且具有独创性表达内容的单独代码文件，无论其限缩几次，受著作权法保护均应符合此前提。涉案78 个函数不仅无一呈现为单独代码文件，还分散在众多文件中，而且其所占底层库函数比例不足十分之一，并不能执行相对独立的功能，不应认定为是著作权法上受保护的对象。

案例来源：

《北京某某软件股份有限公司与北京某某科技有限公司、凌某某侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》[案号：（2023）最高法知民终 885 号]。

实战指南：

一、在软件源代码实质性相似比对中，有三种常用方法。其中，源程序比对为最佳方法，目标程序次之，独特性标识为例外情形

实质性相似的认定，是计算机软件著作权纠纷案件中核心争议焦点之一。司法实践中，法院需根据案件具体情况选定实质性相似的比对方法。对于原告及代理人而言，在被诉侵权软件可直接获得源程序时，原告及代理人可一并提交权利软件与侵权软件的源程序，主张采用源程序进行实质性相似比对；如果无法直接获得源程序，可尝试通过对市面流通的侵权软件产品进行反编译，间接获得目标程序，此时原告及代理人可以一并提交权利软件与侵权软件的目标程序，主张被诉侵权软件的目标程序中存在权利软件的特有内容，或者被诉侵权软件与权利软件在运行界面、权利管理信息、运行参数、数据库结构、冗余设计等方面存在相同或者实质性相似的内容；当无法获得侵权软件的源程序或目标程序时，如果被诉侵权软件与权利软件在设计缺陷方面基本相同，亦可主张双方的软件构成实质性相似。对于被告及代理人而言，同样可以从上述三个方面出发，进行抗辩和举证。

二、根据诉讼进展，权利人可以适当限缩或扩大权利范围，但需注意，主张保护的对象应当符合著作权法意义上的作品构成要件

在诉讼案件中，权利人享有对实体权利和程序权利的处分权，计算机软件著作权的权利范围亦囊括在权利人的处分权之下。从北京知识产权法院、最高人民法院依次驳回本案原告诉讼请求的做法来看，律师团队在协助客户维护计算机软件著作权相关权益时，鉴于软件保护条例将包括程序和文档所组成的软件整体作为计算机软件著作权的保护对象，一定要注意全面研究分析案件资料，尤其需明晰著作权的权利范围，不然就会出现本案中频繁限缩，最终致使权利范围无法认定为著作权法意义上的作品的被动局面。

李营营律师团队专业介绍：

• 李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件及企业技术保护领域的争议解决与专项合规服务，能够围绕技术成果从形成、确权、使用、许可到维权的全生命周期提供法律支持。团队服务事项涵盖技术秘密、经营秘密侵权，员工及核心技术人员离职带走资料，竞业限制与人才争夺，软件著作权确权及侵权诉讼，源代码、目标程序、数据库结构和接口调用比对，开源软件合规，技术合作、委托开发、许可实施及成果归属争议。团队注重法律与技术事实的交叉验证，可结合代码仓库、研发文档、版本记录、编译部署信息、服务器日志、邮件及即时通信、访问权限和下载记录，设计电子数据取证、证据保全、行为保全及司法鉴定方案；针对鉴定意见，能够从检材来源、提取过程、哈希校验、版本对应、非公知性、同一性、实质性相似及因果关系等方面开展审查和质证。除诉讼案件外，团队还可协助科技企业建立分级分类的技术秘密保护体系，完善保密制度、涉密载体管理、员工入职在职离职流程、合作伙伴权限控制、研发及代码管理、开源组件审计和技术合同机制，并结合产品形态和商业模式开展风险排查与应急响应。团队坚持以权利基础、技术载体、接触路径、使用行为、损害结果和责任主体为主线构建证据体系，根据委托人的诉讼地位制定权利稳定性论证、侵权链条证明、技术抗辩、损害赔偿计算及谈判解决方案，努力将专业法律服务转化为可执行的技术保护措施。