灵活用工不灵活，自由职业不自由

文 | 防冷涂的蜡

外卖骑手老张上个月跑了1180单，离保住“黄金骑手”还差20单，所以这个数字他记得格外清楚。他每天在线十三个小时，手机从早上七点亮到晚上十点，午饭通常在电动车上解决。

但你要问他过得怎么样，他会先说一句自己是自由的：想跑就跑，不想跑就关掉App，谁也管不着。这句话不算撒谎，确实没有人规定他几点到岗，也没有人命令他一天必须跑够多少单。

可偏偏在10月8日，人力资源社会保障部等七部门发布了一份专门针对这类劳动者的文件——《新就业形态劳动者权益保障办法（征求意见稿）》，共54条，向社会公开征求意见至11月8日。这是我国第一次以部门规章的形式，把企业实施劳动管理、又不完全符合确立劳动关系情形的劳动者纳入劳动法律制度保障，覆盖骑手、网约车司机、网络主播等群体。

问题就出在“自由”这两个字上。既然劳动关系不成立，平台就不是雇主，劳动法里保护雇员的那些条款自然用不上——过去几年，这恰恰是平台一方最核心的论据：你自己选择上线，自己决定干多久，凭什么要我承担雇主责任？

这份文件要处理的，正是这个“管不着”。它承认了一个事实：一个人需不需要被保护，不看他名义上有没有雇主，而看他事实上有没有被一套规则支配着。

老张觉得自己是自由的，可立法者看到的是另一件事：他确实没被谁雇着，却被一套自己无力改变的规则支配着。

惩罚学会了伪装

要回答这个问题，得先看看“管”这件事在最近几十年发生了什么变化。

工厂时代的规矩长这样：车间主任站在门口，说你必须七点到。这句话有主体、有语气、有一个可以被顶撞的对象。你不服，可以吵架、可以找工会，最不济在心里恨一个人。那时候的惩罚也很好认，迟到扣钱、违纪罚款，白纸黑字写在墙上。

平台时代的规矩长这样：没有人说话。只是接单率低于某个值，第二天开始优质单就不派给你了；只是超时一次，服务分掉零点几分，而服务分决定你能不能接机场单、能不能进高峰时段的优选池。

惩罚没有消失，它换了个名字，现在它叫“激励”。

这个改名非常关键。罚款是可以质疑的：凭什么罚我、罚多少、依据哪条规定，这些问题都有答案可以追问。而“激励”从一开始就设定了另一个前提，这是给你的好处。好处给不给、给多少，按说是给的人说了算。于是同一个动作，从“我扣了你五块钱”变成“我们没给你那五块钱的奖励”，性质完全不同——前者需要理由，后者不需要。

老张对这件事的说法比我准确：平台从来不罚我，它只是不给我。

配套这套话语的，是一整套听起来很中性的词：激励等级、优选资格、高峰期加权、服务分。这些词有个共同点，它们都在描述“你现在处于什么位置”，却从不解释“是谁把你放到这个位置的”。系统不会说“你必须干”，它只说“你可以不干”。至于不干的代价，它说那叫市场规律。

更深一层的转变在于，监督的人被换掉了。以前是工头盯着你，现在是你自己盯着手机。他一天要看一百多次App，担心漏单、担心超时、担心差评。这种自我监督的效率远超任何工头，因为它没有下班时间，也不会因为人情而松懈。

控制从外部搬进了人的内部，被管理者成了自己的管理者。

法国思想家福柯研究过这个过程。他关心的问题是：权力怎样做到既无处不在、又不被人察觉。答案是先设定一个“正常”的标准，然后让每个人自己去向它靠拢——你不需要被强迫，只需要知道别人在什么水平上，自己还差多少。

骑手App首页那个明晃晃的等级图标，就是这个逻辑的产物。它不命令任何人，只是持续提醒你：你现在是黄金，你马上要变白银了。

惩罚伪装成激励之后，代价的归属也变了。服从命令的人知道自己被管着，经营自己的人只会觉得是自己没干好——亏了，算自己的。

这正是“时间自由”这四个字真正在起作用的地方。它是真实的，同时是一套责任分配机制：因为你什么时候上线由你决定，所以你收入低、你过劳、你在雨天出了事故，逻辑上都通向你自己的选择。平台确实没有强迫任何人，它只是把所有的选项设计成只有一个是理性的。

规则消失在环境里

把惩罚改名叫激励，还只是第一层。真正让这种新控制变得难对付的，是它下面这两个特征：一个关于它藏在哪里，一个关于它以什么面目出现。

第一个特征，是规则消失在环境里。韦伯当年担心过一件事：现代社会会越来越讲效率、越来越可计算，最后所有人都被困在一个由理性本身铸成的“铁笼”里，而铁笼的典型形态就是科层制。他大概没想到，铁笼后来换了材质。

科层制的笼子固然压抑，但它有几个特征反倒构成了某种保护：规则写在纸上，命令有具体的发出者，你觉得不合理时可以找到一个申诉的对象。韦伯担心的铁笼可怕，但它至少让你知道该恨谁。

算法时代的笼子把这三样都抹掉了。规则不在纸上，在系统里，每周都能迭代一次；命令不由某个人发出，由参数生成；你找不到申诉对象，因为没有“人”做过这个决定。老张有次被系统判定“恶意拒单”、扣了服务分，申诉三次，收到的都是系统自动生成的同一段话，到最后也不知道是谁判的。

工厂的规矩写在墙上，平台的规矩跑在服务器里。墙你可以贴大字报，服务器你只能点“同意”。

第二个特征，也是更要命的一个：规则变成了“客观事实”。传统的管理命令是有主语的，“我要求你七点到”，这句话里有一个可以被追问的人。而算法的输出没有主语，它呈现为一串计算结果——这个配送时限是“根据历史数据测算的最优值”，这个派单顺序是“全局运力调度的最优解”。

你没法跟一个A/B测试吵架。它不承认自己是权力，它声称自己是现实。

这才是“自由职业不自由”的完整含义。骑手真正缺的东西比“自由”要具体得多：他缺一个可以讨价还价的对象。你可以和老板谈条件，可以组织起来停工，可以找工会出面。但你没法和一个“客观指标”谈判，因为没有人在跟你谈判，只有数据在向你说明情况。

这也解释了这份征求意见稿为什么要把力气花在规则上。过去关于平台用工的所有争论，几乎都卡在同一个死结上：你到底算不算员工？算，就有全套劳动保障；不算，就只剩民事关系。这个二分法处理不了骑手，因为他们既不完全像雇员，也不完全像个体户。

这份文件绕开了死结，直接去管那些真正在支配劳动者的东西。它专门用一章定义了“劳动规则”，把规章制度、算法、预先拟定的合同条款统统纳入，再细分为进入退出、任务分配、报酬、工作时间、考核评价、申诉处理等七类。换句话说，它第一次在法律上承认：在平台用工里，规则本身就是劳动条件。

具体条款里，有三条最见功力。

第二十九条规定，企业作出停止派单、封禁账号、数额较大的赔偿等涉及劳动者重大利益的决定，除重大紧急情况外，应当由人工审核，不得由算法自动作出。这一条的实质，是给支配安回了一张脸。它要的东西比“少罚一点”要多得多：必须有一个人在这个决定上签字。

第二十七条要求，企业制定或修改劳动规则应当公开征求意见、听取工会或劳动者代表意见，实施前至少提前七日公示。这条把规则从“自然规律”变回了“人为决定”。既然是人为的，就可以讨论；既然能讨论，就不再是客观事实。

第二十八条确立“算法取中”原则，明确不得把显著异常数据、违规行为数据应用于普遍考核。这条的潜台词很有意思，它等于承认了参数是可以选的。所谓“最优解”，从来只是在某个目标函数下的最优，而目标函数是可以改的。

把三条合起来看，可以看到这份文件的最终目的：它要求控制必须留下痕迹、可以被追问、能归因到某个人身上。

三道还没过的坎

不过，方向对了不等于事情就成了。这份征求意见稿划出了底线，但真要落地，还有三道坎。

第一，知情权怎么从“告诉你”变成“让你能反驳”。文件要求企业向劳动者解释算法的基本原理、影响因素、目的意图和主要运行机制，方向是对的。问题在于，你告诉我的，和我能不能判断它对不对，是两回事。判断一个考核指标合不合理，得看数据——别人跑同样路线用多久，超时率的实际分布是怎样的。而这些数据全在平台手里。

司法实践里早就碰到过这个麻烦：算法的核心逻辑、数据来源、运算过程通常由平台掌握，劳动者即便怀疑权益受损，也拿不到关键证据。光有“解释义务”恐怕不够。真正能让知情权落地的是独立审计——劳动者或工会有没有可能委托第三方机构去核查算法？没有这一条，“算法取中”的那个“中”字由谁判定，会永远悬着。

第二，参与权怎么从“点击同意”变成“组织参与”。文件已经开了口子：规则制定要听取意见，工会或劳动者认为规则不适当的可以提出修改，劳动者还能通过工会或劳动者代表就劳动报酬、劳动定额、考核办法开展集体协商。

难点在执行。一个分散在几十个城市、彼此不认识的劳动者群体，面对的是一套每周都能迭代的规则系统。个体提的意见，平台可以一条一条礼貌地回复，也可以一条一条地不采纳。如果参与停留在“我有意见可以提”，那就永远追不上规则的迭代速度。能不能形成稳定的、有代表性的协商主体，是这些条款最终有没有牙齿的关键。文件在这一点上是有动作的，工会职责、集体协商权、企业代表组织职责都写了进去，基础也不算薄弱——新就业形态劳动者会员总数已达2331万人。

第三，保障怎么从"兜底"变成"封顶"。过去一个人能不能受劳动法保护，只有两种可能：要么是正式员工，签劳动合同、有社保；要么是个体户，自负盈亏。第三类，哪种都不算——他受平台管着，却不像员工那样被谁雇着。

所以2021年八部门指导意见加了第三类，叫"不完全符合确立劳动关系情形"，像老张就归在这一类：签书面用工协议，拿到底线保障，但正式员工那一整套拿不到。这次征求意见稿把这套分类写成了规章，划线标准是"支配性劳动管理"——平台管你管到什么程度，决定你归哪一类。

多这一类当然是好事，老张终于有保障可依。可副作用也在这里：这一类太好用，原本在个案里可能被判成正式员工、拿到全套保护的骑手，现在多了一个类别，这种主张很可能被一句"你属于第三类"就挡回来了。

权益提升和身份降级有可能同时发生。这算不上文件本身的错，任何"第三类劳动者"制度都要付这个代价。真正的防线在司法端——"支配性劳动管理"这条线画在哪儿，最终要靠仲裁和法院在一个一个案子里去争。

自由，是可以追问规则

回到骑手老张。他说他是自由的，这话没错，他确实可以随时关掉App。

只是关掉之后，明天的优质单还有没有他的份，接单率会不会掉，下个月还能不能保住“黄金”，这些他决定不了。他拥有的自由，是选择干不干的自由；他没得到的自由，是决定怎么干的自由。这两件事被统称为“时间自由”，而真正值钱的那一半，被悄悄拿走了。

所以“自由职业不自由”说的是一种很现代的处境：压迫你的人越来越难找，能坐下来跟你谈的人根本不存在。这也是这份54条的文件值得认真读的原因——它第一次把“规则由谁定、能不能改”变成一个法律问题，而不是技术问题。老张是这个问题最先暴露的样本，但被指标、评分、绩效、推荐系统管着的人，远不止他一个。

自由从来不等于“没有规则”，自由等于“规则可以被追问”。

征求意见的窗口开到11月8日，满打满算一个月。一个月很短。但“规则是可以被追问的”这件事一旦被人当真，就很难再退回去了。