中牟县推荐资深刑事辩护律师要永辉：民办幼儿园负责人从单位使用的账户转入其名下账户内的资金是否应计入职务侵占数额？

基本案情：

被告人郑某在担任民办幼儿园园长期间，利用职务之便，将幼儿园的资金存放在其名下的银行账户内由其个人管控，并私自将幼儿因的资金共1111546.5元转入其个人使用的账户，隐瞒款项去向而非法占为已有。

具体事实如下：

1、2015年12月、2016年7月，郑某以幼儿园的名义购买理财产品，分别从幼儿因使用的银行卡尾号7068账户、尾号4172账户转出资金20万元、40万元，到其名下银行卡尾号2380账户，用于购买理财产品。理财产品到期后，郑某于2019年3月28日退回15万元至幼儿园使用的银行卡尾号4172账户，于2019年11月8日退回20万元至幼儿园使用的卡尾号0595账户，余款25万元直至案发均未转回到幼儿园账户，且在幼儿园财务账面上及出纳财产移交清单上均没有记载上述账户及款项的用途及去向。

2、2019年2月至2020年1月，郑某利用其管控的其名下存放幼儿园资金的银行卡尾号4172账户之便，先后四次将尾号4172账户内的幼儿园资金转至其个人账户。其中：2019年2月19日，转20万元至其女儿名下银行卡尾号7670账户；2019年6月12日，转20万元至其名下银行卡尾号3248账户；2020年1月21日，转5万元至其名下银行卡尾号7778账户；2020年1月23日，将上述账户余额211546.5元，全部转至其名下银行卡尾号7778张户后，并销户。直至案发时均未转回到幼儿园账户，且在幼儿园财务账面上及出纳财产移交清单上均没有记载上述账户及款项的用途及去向。

3、2019年10月23日，郑某从其名下幼儿园使用的银行卡尾号0595账户分两次转出共20万元至其名下个人使用的银行卡尾号4742账户。直至案发时均未转回到幼儿园账户，且在幼儿园财务账面上及出纳财产移交清单上均没有记载上述款项的用途及去向。

案发后，公安机关将被告人郑某抓获，羁押于中牟县看守所，并扣押了郑某名下银行卡2张以及其持有的手机2部，电脑2台，书籍，资料，明细、报表、账册、原始凭证，教会、慈善部会计账移交清单、负债表、明细账、现金总账等材料。另外，在本案审理期间，郑某家属代其退赔61546.5元至法院账户。那么，本案被告人郑某从幼儿园使用的账户转入其名下中国工商银行账户内的60万元资金是否应计入职务侵占数额呢？

中牟县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人郑某以幼儿园名义投资理财，将幼儿园资金转至其个人账户理财，在理财产品到期后应将本金、收益转回幼儿园统一管理，但其只转回了35万元，其余25万元直至案发均没有转回单位账户，财务账面上和出纳财务移交清单上也没有记载上述款项用途及去向。且该银行卡由郑某直接保管支配，财务人员对该账户款项已失去管控。据此，被告人郑某主观上有非法占有上述款项的故意，客观上采取隐瞒手段将单位资金占为已有，故上述账户尚未转回幼儿园的25万元应认定为职务侵占数额。因此，被告人郑某利用担任幼儿园园长的职务便利，将单位资金转移后采用隐瞒的手段，非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。另外，被告人郑某的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，犯职务侵占罪，根据《中华人民共和国修正案（十一）》修正后的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定处罚较轻。故根据从旧兼从轻原则，对被告人郑某新犯的职务侵占罪应适用修正后的刑法规定。

具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，根据查明事实和在案证据，被告人郑某利用职务之便实施的侵占幼儿园财产的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，依法构成职务侵占罪。

结合民办非企业单位的特性，根据各地民政部门关于民办非企业单位的管理实践、章程范本，关于民办非企业单位财产的管理、监督有更详细的做法，如出资人出资成立民办非企业单位，出资金额为捐赠资产，不保留和享有任何财产权利；民办非企业单位取得的收入除用于与本单位有关的、合理的支出外（如合理的工资薪金支出），全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；财产及其孳息不用于分配，且不得变相通过工资福利变相分配本单位的财产；民办非企业单位终止，依法清算后有剩余财产的，按照“尽量相似的目的”原则，需在登记管理机关、业务主管单位和其他职能部门的监督或主持下，将剩余财产捐赠给与该单位性质、宗旨相同的社会公益组织、社会组织，或暂时交给政府部门保管并尽可能用于社会公益组织。且为了管理、监督民办非企业单位财产，《中华人民共和国会计法》等法律法规禁止任何民办非企业单位将单位资金以个人名义开立账户存储，仅允许民办非企业单位开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本账户，且需要定期接受登记主管部门、业务主管部门等部门检查、审计。中牟县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

因此，民办非企业单位财产具有不可分配的特质，有别于公司、企业等市场主体“谁投资、谁所有、谁收益”的财产特征，财产的用途、去向均需要接受严格管理、监督。结合民办非企业单位财产的以上特性，即使行为人具备民办非企业单位出资人身份，仍无权分配、处分、占有该单位财产，出资人侵占、私分、掷用民办非企业单位财产或所接受的捐赠、资助，构成犯罪的，也要依法迫究刑事责任。例如，行为人系民办非企业单位的法定代表人或从事其他职务人员，其控制民办非企业单位财产的行为，如并非与本单位登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业有关的、合理的支出所致，行为人虽主张系职务行为或集体决策，但其实施的侵占、私分、挪用行为仍缺少合法性，构成犯罪的仍需追究刑事责任。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉中牟县看守所会见流程，熟知中牟县公检法办案程序，可以为羁押在中牟县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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