利用便利化额度帮人从银行分拆购汇，定骗购外汇罪，并处罚金140万元？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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讨论一个分拆购汇涉刑的典型案例（[2019]粤04刑终号一案)，

Y某系澳门人，在本地赌场干“换钱党”的活，常需要大量港币为游客提供换购服务。于是，Y某与境内的X某、Z某合谋，由X某、Z某在珠海负责供应港币，Y某向X某、Z某支付汇率差价。

在境内，X某、Z某二人通过朋友或微信朋友圈对外发布信息招徕客人，买卖他人的便利化换汇额度，再以“境外旅游费”的名义向银行购汇付汇，每成功一笔向客人支付300元人民币。

当需要港币时，Y某先向X某、Z某的境内账户打人民币，X某或Z某再与招徕的客人对接，登录客人的网银账户购买港币后转账至Y某的境外账户，Y某在澳门自行给游客换购。

在这个过程中，X某、Z某认识了L某，L某作为介绍人累计推荐了19个客人，总共获利1900元人民币。

至案发，X某、Z某累计招徕200多名客人，共向银行购汇港币7053万余元，且全部转到了Y某的境外账户，二人累计获利6万元人民币。

对此，一审法院认为，Y某是非法买卖外汇，构成非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金40万元；Z某、X某、L某均构成骗购外汇罪，分别判处有期徒刑一年五个月（罚金140万元）、一年三个月（罚金130万元）、十个月（罚金5万元）。

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那么，对于一审判决有三个疑问：

（1）管辖问题，Y某系澳门人，其为游客提供换汇服务的行为都发生在澳门，也要受到内地刑法的处罚？

（2）罪名问题，既然Y某与Z某、X某是合谋过的，一审为何对Z某、X某、L某认定为骗购外汇罪？

（3）罚金问题，Y某是本案换汇业务的发起人、实操人，累计出售港币7000多万元，但其罚金才40万，而Z某、X某只是在境内配合，为何罚金要高出100多万？

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关于管辖问题，

有观点认为，澳门地区在司法上是独立的，且Y某是澳门人，内地刑法不适用，没有管辖权。

怎么说呢？该观点的前半句没错，后半句的理解有偏差。

首先，澳门地区在法域上的确享有高度自主权，但需要更新一个信息：自2024年10月29日起，澳门《打击不法赌博犯罪法》正式生效，对于在澳门地区实施的“未依法获批准而经营货币汇兑业务以供赌博之用”的行为，以前只是按行政违法处理，现在明确认定为犯罪，且处最高五年有期徒刑。

其次，Y某系澳门人，最终的换汇服务也发生在澳门本地，属人管辖原则无法适用，属地管辖原则似乎也要以澳门地区刑法优先，但本案存在例外情形，即犯罪行为地与内地沾边了。

第三，根据内地《刑法》第六条第三款，犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内，属地管辖原则就可以适用。本案中，Y某所需要的港币是Z某、X某在珠海通过银行流程购汇而来，即该购汇行为作为换汇链条的必要环节是发生在境内的，一旦本案构罪，则表明珠海系本案的犯罪行为地，故境内司法机关对Y某具有当然的管辖权，即便在案发当时澳门地区对该行为尚未入刑，内地刑法依然有权对Y某予以管辖。

所以，理论上，管辖权完全没问题，实操上，只要Y某入境内地，珠海本地的公检法机关就可以依法对其采取侦查、审查起诉、审判等一系列的刑事司法措施。

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关于罪名问题，

对Y某而言，

其涉案行为有两个，先是从Z某、X某处购买港币，再是向游客出售港币。

从境内银行流水看，Y某的境内银行账户在收到不同账户转款的当日或次日（从在澳游客获取人民币），就会将同样数额的人民币转到Z某或其家属的境内账户（向境内提供购汇资金），同时Z某、X某通过银行购付汇手续向王某或其家属的澳门账户打港币（利用银行跨境支付通道转出外汇）。

经鉴定，Y某的境内银行账户以多频率、当日或次日大额转账的方式支出人民币约6170万余元，Z某、X某及其家属的境内账户以购付汇方式转出港币约7053万余元。根据案发期间人民币-港币汇率（1HKD≈0.88CNY），这一进一出的人民币-港币总额基本是吻合的。

因此，Y某的行为符合非法买卖外汇的特征，属于变相买卖外汇，构成非法经营罪没有异议。

有人说，这类跨境兑付本外币的案件，不需要境内外流水一一对应才能定案吗？

原则上需要，但本案的特殊之处在于：

购付汇环节是Z某、X某通过便利化额度走的境内银行通道，相应的购汇人信息、境外汇款申请书、购汇资金流水等证据都可以从境内银行调取，根本不需要调取Y某的澳门账户流水，直接从境内银行流水取证即可完成资金证据闭环。

对Z某、X某而言，

既然申购港币的流程是在银行内，则表明购汇环节属于“场内交易”，形式上并没有绕开国家规定的外汇交易场所，就不符合非法买卖外汇的“场外交易”特征。

据此，一审法院认定Z某、X某的行为属于冒用他人身份以虚假理由、虚假材料、分拆额度的方式向银行非法套汇，且数额达到50万美元，以骗购外汇罪论处（L某对此明知仍为其推荐客人，属于帮助犯，也构成骗购外汇罪）。

但是，不要忘了，Z某、X某与Y某是商议过的，双方约定好了由Z某、X某提供港币，Y某再将港币兑换出去；虽然“商机”是Y某发现和提起的，在这个换汇链条上，谁主谁次不太好区分，境内外两方是相互配合的角色。

既然Z某、X某知道自己从银行以虚假事由申购的港币会被Y某出售给游客，那么，Z某、X某的骗购外汇行为就不是单纯地把自有人民币资金兑换为外汇转移到境外，而是以营利为目的、以虚假用汇材料为幌子将大量非自有资金转换为外汇用于出售，二人的虚假购汇行为系手段，成立骗购外汇罪，二人将申购来的港币出售给Y某的行为系目的，成立非法经营罪，属于想象竞合犯，从一重论处。

骗购外汇罪与非法经营罪，哪个更重呢？

根据《刑法》第225条，非法经营罪的基本档是五年以下，升格档是五至十五年，罚金均为违法所得的1~5倍。

根据1998全国人大常委会《外汇犯罪的决定》第1条，骗购外汇罪的基本档是五年以下，第二档是五至十年，第三档是十年以上或无期，罚金均为骗购外汇数额的5%~30%。

从最高刑来看，似乎骗购外汇罪更重。

但是，本案一审期间，两高一部的2019司法解释尚未出台，无论骗购外汇罪还是非法经营罪，在量刑升档问题上都没有明确依据，司法实务往往都在基本档幅度内予以量刑。

所以，即便本案的换汇数额折合人民币有6170万元，一审法院对Y某、Z某、X某都在五年以下量刑，最终的刑期都是不到两年。

令人不解的是，Y某的罚金数额（40万元）与Z某（140万元）、X某（130万元）却相差了约一百万元。

从涉案情节看，如果对Z某、X某也认定非法经营罪，其罚金数额估计跟Y某差不多，但认定骗购外汇罪的话，罚金刑更重。

也许，基于想象竞合从一重的原则，一审法院选择了后者。

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关于罚金问题，

对于Z某、X某而言，为什么认定骗购外汇罪的罚金刑那么重？

根据罪刑法定原则，非法经营罪的罚金数额，是以违法所得为基数，在1~5倍之间确定；骗购外汇罪的罚金数额，是以骗购外汇的数额为基数，在5%~30%之间确定。

很明显，立法本意对于骗购外汇的行为是希望严惩的，不仅对主刑设置了无期徒刑，对罚金数额的计算也更为粗放。

本案中，Y某的罚金是40万元，如果按5倍计算，其非法获利是8万元；Z某、X某的非法获利总共6万元，即便也按5倍顶格算，二人的罚金总额最多是30万元，稍小于Y某，基本符合三人在共同犯罪中的地位和作用。

如果按骗购外汇罪的罚金标准，以套汇金额6170万元人民币为基数，5%~30%对应的范围就是308万~1851万。

这样来看，一审法院对Z某、X某的总罚金270万元，几乎是贴着5%的底线来认定的。即便如此，综合全案事实和情节，这样的判罚对Z某、X某也是不公正的，违背了量刑均衡和罪责刑相适应的原则。

可见，刑事案件中，在罪名定性的大方向上出错，后果是难以承受的。

所以，Z某、X某当然要上诉。

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经审查，二审法院认为，

对于L某，其作为介绍人主要是向Z某、X某推荐客人以冒用便利化额度套汇，对Y某非法换汇的事实不知情，系从犯，故一审对L某的定罪量刑准确；

对于Y某，其通过境内公民从银行非法套取港币等外汇，再在澳门私下出售港币从中赚取汇差，构成非法经营罪，一审对Y某的定罪量刑也是准确的；

对于Z某、X某，二人与Y某存在合谋，基于主客观相一致原则，二人从境内银行虚假套汇的行为系手段，构成骗购外汇罪，二人将套取的港币出售到境外用于私下换汇，系目的行为，构成非法经营罪；基于目的决定手段的牵连犯原理，对Z某、X某以非法经营罪论处更为准确。

在量刑方面，本案二审期间，两高2019解释已正式实施，这意味着6170万元的换汇数额已达到“情节特别严重”的升格刑标准，法定量刑档在五年以上。

但受制于上诉不加刑的原则，二审法院对Z某、X某的量刑不予变动，对Z某、X某的罪名从骗购外汇罪变更为非法经营罪，相应的罚金变更为10万元和8万元。