利用NRA账户对敲换汇，这个案子为何没有定罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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《通过NRA账户在银行换汇，骗购外汇还是非法经营？》一文提到了“张某等人利用NRA账户非法换汇案”，该案最终由外汇局予以行政处罚告结。

后台有朋友对此甚感兴趣：既然也构成非法换汇，为何该案没有追究刑事责任？

先看案情：

F公司系一家外商独资企业，注册资本720万美元，主营业务是电梯及相关设备的生产和销售。

S公司系F公司的股东，该公司的实控人是王某。由于S公司有外汇缺口，于是王某计划购买一些外汇，再以F公司外方资本金的名义入账作为境外投资款。

后王某将130万余元人民币分三笔转给境内张某指定的多个账户，张某确定人民币到账之后，从其实控的香港B公司的NRA账户分四笔将19万美元打到S公司的NRA账户。

实际上，香港B公司的这19万美元来自与张某关联的多个境内个人以“因私旅游”名义申购的外汇资金。

不久，外汇管理局在日常摸排工作中发现，B公司的NRA账户有大量境内个人外汇资金汇入，遂案发。

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可见，本案源起于S公司外汇资本金不足的问题，王某与张某之间的操作模式系典型的跨境对敲，属于变相买卖外汇，只是境外转账环节用到了NRA账户。

本案之所以没追究刑事责任，原因很简单，即定案数额不足：

依据当时的刑法规定（即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》及《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），买卖外汇数额达20万美元或违法所得达5万元人民币的，才可能构成非法经营罪。

本案的私下换汇数额是19万美元，未达到当时的刑事立案标准，故不予追究刑事责任。

换言之，本案的换汇行为完全符合跨境对敲的模式特征，且王某是从张某处购买的美元，张某要么赚了汇差，要么赚了手续费，营利目的基本也没争议，一旦累计换汇数额达到了20万美元，就涉嫌非法经营罪，外汇局很有可能将案件移送至公安机关处置。

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继续思考，又会产生另外两个疑问：

一，外商出资是正常商业行为，王某只是想补足注册资本金，为何要大费周章私下购买外汇？

根据《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》及配套文件通知（汇发〔2013〕21号），外商开展境内直接投资的，需要到银行设立前期费用账户、资金金账户及资产变现账户等境内直接投资账户；外商以货币资金、股权、实物资产、无形资产（含境内合法所得）出资的，应在外汇局登记外商的出资及权益情况。

可见，S公司作为外商要补足对独资企业F公司的资本金是有合规途径可循的，且外汇资金来源也有很多选择，比如境外自有外汇、境外利润留存、境内合法所得、依法购汇出资等，但在流程上需要到外汇局办理登记，外汇资金需要经银行做真实性审核。

也就是说，如果S公司的境外账户存有外汇或境外业务利润，则可直接汇入F公司的资本金账户；或者S公司的境内账户存有人民币资金的，也可通过银行申请购汇出资，但需要接受相应审核。

从本案来看，S公司的境内账户很可能没有现成的外汇资金，境内账户资金可能也不方便周转，最终使用了S公司实控人王某的个人资金购汇出资。

当然，王某个人持有的130万元购汇资金大概率是其境内合法收入，但这属于境内个人资金，即便通过便利化通道购汇出境，一方面5万元额度完全不够用，另一方面购汇用途也禁止用于境外投资。

于是，王某想到了NRA账户，因为在境内银行看来，虽然NRA账户设立在境内银行，但账户主体是境外公司，NRA账户之间的资金往来就是境外公司之间的交易，相当于发生在境外的活动，境内银行一般是不怎么管的，除非这些外汇资金与境内人民币有实质性关联。

所以，张某的香港B公司NRA账户向王某的S公司NRA账户转出19万美元，明面上通常包装为一笔境外两公司之间的买卖或服务交易，S公司收款后再向F公司以外汇注资，这一环节很难发现异常。

异常出在哪里？

出在香港B公司的外汇资金来源，该19万美元是与张某相关的多个境内个人以“因私旅游”名义所申购的外汇，这就是典型的分拆购汇，大量个人外汇资金汇入同一个NRA账户，不符合常规交易特征，很异常，最终被外汇局在日常排查中发现。

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二，如果本案换汇数额达到20万美元，张某和王某分别要承担什么责任？

本案的换汇模式系典型的跨境对敲，只不过在境外环节利用了NRA账户通道，链条更长、更复杂、也更隐蔽，但穿透审查发现还是用的境内个人账户。

就张某而言，其通过实控的香港公司NRA账户归集外汇资金用于出售，而这些外汇资金又是通过分拆购汇等非法途径所得，故张某的行为符合买卖外汇类非法经营罪的构成要件，属于地下钱庄或换汇掮客的角色，一旦换汇数额达到当时的20万美元追诉标准，对其认定非法经营罪没有异议。甚至，如果购汇资金的来源还包括涉诈涉赌涉黑赃款，还可能同时洗钱罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪。

就王某而言，如果其换汇就是单纯为了解决外汇资本金不足的问题，且其购汇资金也是境内合法收入，则其在本案中就是单纯的换汇自用者，虽然违法，但其主观上没有从换汇活动本身获利的故意，即便换汇数额达到了当时的20万美元或现在的500万人民币刑事立案标准，也不宜以非法经营罪论处。