南乐县资深刑事辩护律师要永辉：如何认定非法持有枪支犯罪的违法性认识？

基本案情：

被告人周某在某大街附近摆设射击摊位进行营利活动，公安机关在巡查过程中发现周某的上述行为将其抓获归案，羁押于南乐县看守所。当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经某物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。被告人周某自愿认罪，但是辩称其不知道持有的是枪支，没有犯罪故意，行为不具有社会危害性。那么，本案中的被告人周某对其所持有枪形物及其持有行为是否存在违法认识？应当如何认定被告人周某非法持枪行为的社会危害性？

南乐县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人周某违反国家对枪支的管制制度，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照法律规定其行为已构成非法持有枪支罪且属情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。但是，鉴于被告人周某自愿认罪，应当对其予以从轻处罚。且其具有坦白情节、系初犯，认罪态度较好，应当对其予以从轻、减轻处罚。因此，综合考虑被告人周某犯罪行为的社会危害性相对较小，且其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，又能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，故应当对其予以从宽处罚并适用缓刑。法院采纳了辩护人的上述辩护意见，最终判决被告人周某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，本案的争议焦点在于：

1.被告人周某对其所持有枪形物及其持有行为是否存在违法认识？

在德国、日本刑法中，“违法认识”这一概念是狭义的，仅指违法评价认识这一层面，因此，在德国、日本刑法的“三阶层”理论中设置的“违法认识可能性”这一责任阻却事由，其实际上的含义即行为人对自己的行为是否存在违法评价的认识的可能性。也就是说，如果行为人在实施其行为时不存在认识到自己行为违法的可能性，那么这一情形即构成责任阻却，行为人无须承担责任；而行为人如果没有确实的、充分的、令人信服的证据来证明其不存在这种违法认识可能性，那么，根据法秩序的要求，行为人将被推定为具有认识到其行为违法的可能性，责任阻却事由不存在，行为人应当承担刑事责任。

在本案中，被告人周某对其所持有枪形物及其持有行为的违法认识问题成为核心焦点。广义的违法认识包括违法事实认识与违法评价认识，就违法事实认识的层面来说，行为人只要对其行为的社会意义具有认识，就可以认为不存在事实上的认识错误，即具备违法事实认识，可以肯定故意的成立。具体到本案中，非法持有枪支的行为被规定为犯罪，其原因即在于枪支具有杀伤力与危险性，对不特定公众的安全构成了威胁。现有证据表明，被告人周某对其所持有的枪形物具有一定杀伤力和危险性这一事实具有明确的认知，该认知基于社会意义上的枪支本身的危险性而存在，不需要其认识到其所持有枪形物的枪口比动能已达到大于1.8焦耳/平方厘米的标准；换言之，被告人周某是否知晓法定的枪支认定标准并不影响其对所持有枪形物具有社会意义上的危险性的明确认识，这也就足以肯定其对违法事实具有明确认识。故就违法评价认识的层面来说，被周某不存在违法评价认识可能性阻却事由。

违法认识可能性作为责任阻却事由是指行为人在实施其行为时不存在认识到自己行为违法的可能性，即不可能认识到其行为具有违法性。具体到本案中，首先，被告人周某从他人手中接手摊位这一事实并不能当然地得出其无法认识到该行为违法的结论。其次，证据显示，被告人周某明知其所持有枪形物不能通过正常的、合法的渠道购得，其日常出摊也是选择特定的时间以躲避检查、清理，以上事实足以表明被告人周某主观明确认识到了其行为具有违法性。因此，被告人周某并不存在缺乏违法评价认识可能性的客观情形，也就不能以此为由阻却其刑事责任，其行为已成立非法持有枪支罪。南乐县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

2.如何认定被告人周某非法持枪行为的社会危害性？

本案中，被告人周某所持有的9支枪形物中有6支被鉴定为能正常发射以压缩气体为动力的枪支，而根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项之规定，其所持有枪支的数量已经达到刑法规定中“情节严重”的标准，即应当判处三年以上七年以下有期徒刑。此时，对社会危害性大小的认定就成为需要重点考虑的问题，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量处罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的致伤力大小，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评价社会危害性。

在本案中，涉案枪支的致伤力刚刚达到枪支认定标准，被告人周某非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，且认罪态度良好，有悔罪表现等情节，应当坚持刑法的谦抑理念，在追究刑事责任时注意克制，不能超过有效预防和必要矫正所需要的限度配置和适用刑罚，防止定罪量刑过度。

综上，被告人周某非法持有枪支虽已构成犯罪，但是其社会危害性较小，故应当坚持刑法的谦抑性原则，综合考虑被告人的社会危害性、认罪态度、主观恶性等因素，酌情从宽对其判处缓刑。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉南乐县看守所会见流程，熟知南乐县公检法办案程序，可以为羁押在南乐县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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