这个“资格后审”制度应该纠正！

近两年来各地的土地挂牌出让实行了一个新的“挂牌出让实行竞得入选人资格后审制度”，即竞买申请人在网上交易系统按规定递交竞买申请并按时足额交纳了竞买保证金后，网上交易系统将自动颁发《国有建设用地使用权竞买资格确认书》，确认其竞买资格，出让人只对网上交易的竞得入选人进行资格审查。如因竞得入选人的资格审查未通过，造成本次出让地块不成交的，由竞得入选人自行承当相应责任。

这个制度执行以来，开始是波澜不惊，但几天前南昌市一起没收土地拍卖出让金保证金的公开让这一制度走到了人们的视线之中，让人们大吃一惊。

有媒体咨询我对这个问题的看法，我也是大吃一惊。这个“自行承担相应责任〞，原来是要没收你已付的保证金，6,500万就这么没了，当事人冤不冤呢？当然是很冤。从政府来说开银行都没有这个赚钱，而从参加招拍挂的人来讲那可能是灭顶之灾。

企业真的不容易，遇上打劫的连维权的勇气都不一定有，但按照依法治国的要求，行政机关应当依法行政，不要去给相对人挖坑。

对此，我认为这个土地出让当中的奇怪现象应当予以重视，因为土地依法出让关系到相关各方的合法权益能否得到保护，疫情之后能否顺利的促进经济复苏。我们应该警惕目前在财政困难的情况下，政府机关成了挖坑专业户与民争利。

作为一名长期从事不动产权利保护研究的学者和执业律师需要履行自己的社会责任，斗胆说几句。

第一，没收保证金相当于行政处罚，而行政处罚的条件应该是明示的。查阅现行有效的法律均没有发现入选人资质不合格就没收土地出让保证金的相关规定。而出让公告的“自行承担相应责任”是什么责任？规定的不明确给行政机关行使权力留下了滥用职权的空间，这是有违行政处罚制度的。

第二，在招拍挂之前进行资质审查是法律赋予出让机关的权利也是义务，这在国家土地出让管理机关的行政规章当中有明确的规定，依法治国的重要条件就是行政机关要依法履行义务，土地出让机关不能把自己的义务推给相对的一方。

第三，对参加招拍挂人的资质要求是一种行政许可，这个行政许可也应该是依法才能设立，而不能由地方政府的土地招牌出让机关任意设立和解释，《行政许可法》对此有明确的规定。

第四，“入选人资质后审”制度的设立，属于土地招拍挂的重大规定，按照国务院的依法行政的要求，这个制度的设立应当公开广泛征求社会各界的意见、论证，不能由某行政部门闭门造车。遗憾的是，在网络上查不到这一制度出台的蛛丝马迹。

第五，土地出让协议是行政协议，行政协议的订立应当有法律法规的明确规定为基础，其权利义务的约定不能违反法律规定，行政机关更不能利用强势地位来损害相对人的合法权益。

公开公平公正是行政机关依法行政的应有要求，而这个入选人资质后审并任意处罚的制度，显然不符合这一要求，有关行政机关应该及时予以纠正。被处罚人如果认为自己的合法权益因此受到了侵害，可以依照法律的规定提起行政复议和行政诉讼，并可以请求一并审查规范性文件的合法性。

附：原国土资源部令第39号颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的有关条文，该规定经2007年9月21日国土资源部第3次部务会议审议通过，自2007年11月1日起施行。

第一条 为规范国有建设用地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本规定。
第二条 在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。
本规定所称招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。
本规定所称拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
第八条 出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。
第九条 招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：
（一）出让人的名称和地址；
（二）出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求；
（三）投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法；
（四）索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点和方式；
（五）招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等；
（六）确定中标人、竞得人的标准和方法；
（七）投标、竞买保证金；
（八）其他需要公告的事项。
第十一条 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。
出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。
第十一条 出让人应当对投标申请人、竞买申请人进行资格审查。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的，应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。
第十四条 对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。

王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所名誉主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。

才行法道 良举公正